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Anmerkung zu:BAG 2. Senat, Urteil vom 07.05.2020 - 2 AZR 692/19
Autor:Prof. Dr. Reinhold Mauer, RA und FA für Arbeitsrecht
Erscheinungsdatum:12.05.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 174 BGB, Art 27 BGBEG, Art 30 BGBEG, § 1 KSchG, § 14 KSchG, § 626 BGB, § 622 BGB, Art 34 BGBEG, § 15 BEEG, § 134 BGB, § 18 BEEG, § 293 ZPO, § 73 ArbGG, § 45 ArbGG, § 563 ZPO, EUV 1215/2012, EURL 18/2010, EGV 593/2008
Fundstelle:jurisPR-ArbR 19/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Mauer, jurisPR-ArbR 19/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anwendbarkeit deutschen Rechts auf Arbeitsverhältnis eines im Ausland stationierten Flugbegleiters



Orientierungssätze

1. Hinsichtlich des Ortes, „an dem“ Flugpersonal gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, ist von einer indiziengestützten Methode auszugehen, mit der in Zweifelsfällen der Ort, „von dem aus“ der Arbeitnehmer den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber tatsächlich erfüllt, zu bestimmen ist.
2. Der Begriff der Heimatbasis ist ein wichtiges Indiz für die Bestimmung des „Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet“.
3. Inländische Gesetze sind nur dann Eingriffsnormen i.S.d. Art. 34 BGBEG (a.F), wenn sie entweder ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen. Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden.
4. Bei § 18 Abs. 1 BEEG handelt es sich jedenfalls dann nicht um eine Eingriffsnorm i.S.v. Art 34 BGBEG (a.F), wenn der die Elternzeit beanspruchende Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Arbeitsort nicht im Inland hat.
5. Die richtige Anwendung des deutschen internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen. Soweit danach ausländisches Recht anzuwenden ist, hat das Tatsachengericht dieses gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln.
6. Da die Ermittlung des ausländischen Rechts gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu erfolgen hat, kommt eine Entscheidung nach den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Inhalts des ausländischen Rechts nicht in Betracht.



A.
Problemstellung
Was gilt als Ort, „an dem“ Flugpersonal gewöhnlich seine Arbeit verrichtet? Gilt § 18 Abs. 1 BEEG als Eingriffsnorm i.S.v. Art. 34 BGBEG (a.F.)? Und in welchem Maße haben deutsche Gerichte den Inhalt ausländischen Rechts zu ermitteln, wenn dieser für die Entscheidung in der Sache relevant ist? Über diese Frage hatte das BAG in einem Rechtsstreit zwischen einem in Indien stationierten Flugbegleiter und seiner Arbeitgeberin, einer deutschen Fluglinie, zu entscheiden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Eine Fluggesellschaft mit Sitz in Deutschland und ein Flugbegleiter mit der Heimatbasis Delhi (Indien) stritten über die Wirksamkeit einer Kündigung sowie die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
Der Flugbegleiter ist indischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Indien, wo er auch seinen Lebensmittelpunkt hat. Der zwischen den Parteien in Delhi abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 08.02.1996 trägt die Anschrift der dortigen Niederlassung der Beklagten und wurde von ihrem für die Personalabteilung in Delhi verantwortlichen Mitarbeiter unterzeichnet. In Nr. 2 des Arbeitsvertrags war u.a. vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis indisches Recht sowie die Beschäftigungsbedingungen für regionale Flugbegleiter in Indien Anwendung finden. Steuern und Sozialversicherungsabgaben auf das in indischen Rupien gezahlte Gehalt des Klägers wurden in Indien entrichtet. Wie arbeitsvertraglich vereinbart, begannen und endeten alle Flug-/Arbeitseinsätze des Klägers – wie alle Umläufe der etwa 175 indischen Flugbegleiter der Beklagten – an der Heimatbasis in Delhi. Auf diese sind die Arbeitszeit, die Flugdienstzeit, die Flugzeit, die Ruhezeiten, die Standby-/Reserve-Regelungen, die Regelung zu freien Tagen sowie alle weiteren arbeitsvertraglichen Regelungen bezogen. In Delhi erhielt der Kläger in einem Briefing der dort stationierten Flugbegleiter die Dienstanweisungen und flog von dort aus nach Frankfurt am Main oder nach München und zurück.
Mit Schreiben der Personalabteilung in Delhi vom 24.01.2017 wurde der Kläger mit sofortiger Wirkung aus verhaltensbedingten Gründen suspendiert. Im Anschluss daran führte die Beklagte eine nach indischem Recht vorgeschriebene Untersuchung („Domestic Enquiry“) durch, die mit einem Bericht vom 10.06.2017 abgeschlossen wurde.
Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 01.06.2017 Elternzeit für seinen am 09.10.2015 geborenen Sohn ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt. Die Beklagte lehnte den Antrag des Klägers unter Hinweis auf die Nichtanwendbarkeit deutschen Rechts auf das Arbeitsverhältnis ab. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 23.08.2017, das dem Kläger am 25.08.2017 zuging, das Arbeitsverhältnis fristlos. Der Kläger wies die Kündigung mit Schreiben vom 31.08.2017 „gemäß § 174 BGB mangels entsprechender Bevollmächtigung zurück“.
Mit seiner beim ArbG Frankfurt eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Er meint, auf sein Arbeitsverhältnis sei deutsches Recht anwendbar. Ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Die Kündigung sei – unabhängig von dem anwendbaren Recht – bereits aufgrund der unterbliebenen Anhörung der Personalvertretung unwirksam. Der Kläger hat – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – beantragt
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 23.08.2017, ihm zugegangen am 25.08.2017, nicht aufgelöst worden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie Führung und Leistung erstreckt;
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugbegleiter weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, die Kündigung sei nach dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren indischen Recht aufgrund von Pflichtverstößen des Klägers wirksam.
Das Arbeitsgericht hat nur dem Bestandsschutzantrag entsprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat sie insgesamt abgewiesen (LArbG Frankfurt, Urt. v. 13.06.2019 - 11 Sa 812/18). Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Das BAG hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Zunächst erläutert das BAG, weshalb für die Streitigkeit mit überwiegendem Bezug nach Indien deutsche Gerichte zuständig sind und welches Recht anwendbar ist. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte – eine von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (BAG, Urt. v. 12.12.2017 - 3 AZR 305/16 Rn. 22 - BAGE 161, 142) – bestimme sich nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (Brüssel Ia-VO). Für Klagen gegen die Beklagte mit Sitz in Köln und Hauptniederlassung in Frankfurt am Main sei eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben (Art. 20 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 Buchst. a, Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO). Vorrangig zu beachtende zwischenstaatlichen Übereinkünfte (Art. 71, 72 Brüssel Ia-VO) bestehen nicht.
Das auf den Arbeitsvertrag der Parteien anwendbare materielle Recht bestimme sich nach den Art. 27 ff. EGBGB in der bis 16.12.2009 geltenden Fassung (a.F.), weil der Vertrag vor dem 17.12.2009 (vgl. Art. 28 Rom I-VO) geschlossen wurde und es in der Folgezeit keine umfangreiche Vertragsänderung gab, die der Sache nach zu einer Ersetzung des bisherigen Vertrags geführt hätte. Die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO) finde somit keine Anwendung (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.2016 - C-135/15 Rn. 35 ff. „Nikiforidis“). Den Parteien stand es also frei, indisches Recht für das Arbeitsverhältnis zu wählen.
Doch nicht allein aufgrund der Rechtswahl, sondern auch objektiv unterlag das Arbeitsverhältnis indischem Vertragsstatut. Anknüpfungspunkt sei hier der Begriff des „gewöhnlichen Arbeitsorts“. Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (a.F.) sei auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse das Recht des Staates objektiv anwendbar, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichte, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt sei. Der Begriff des „gewöhnlichen Arbeitsorts“ soll nach Ansicht des BAG weit verstanden werden (vgl. BAG, Urt. v. 19.03.2014 - 5 AZR 252/12 (B) Rn. 25 - BAGE 147, 342). Hinsichtlich des Ortes, „an dem“ Flugpersonal gewöhnlich seine Arbeit verrichte, sei von einer indiziengestützten Methode auszugehen, mit der in Zweifelsfällen der Ort, „von dem aus“ der Arbeitnehmer den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber tatsächlich erfülle, zu bestimmen sei (vgl. EuGH, Urt. v. 14.09.2017 - C-168/16 - C-169/16 Rn. 60 ff. „Nogueira u.a.“ zu Art. 19 Nr. 2 Buchst. a EuGVVO).
Dem jeweils anwendbaren Vertragsstatut unterliege auch der privatrechtliche Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (vgl. BAG, Urt. v. 22.10.2015 - 2 AZR 720/14 Rn. 18 - BAGE 153, 138). Gleiches gelte für die Regelung in § 626 BGB. Nun hatte der Kläger seinen Vortrag im wesentlichen auf deutsche Gesetze gestützt, die er trotz Geltung indischen Rechts für anwendbar hielt. Art. 34 EGBGB (a.F.) will zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts ohne Rücksicht auf ihren Schutznormcharakter und „ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anwendbare Recht“ durchsetzen (vgl. BAG, Urt. v. 18.04.2012 - 10 AZR 200/11 Rn. 14 - BAGE 141, 129).
Das BAG folgt dem Vorbringen des Klägers nicht. Die Vorschriften des allgemeinen Kündigungsschutzes (§§ 1 bis 14 KSchG) dienten nach dem individualrechtlichen Konzept des deutschen Kündigungsschutzrechts in erster Linie dem Ausgleich eines Konflikts zwischen Privatleuten und nur mittelbar sozialpolitischen Zwecksetzungen (vgl. BAG, Urt. v. 10.04.2014 - 2 AZR 741/13 Rn. 38; BAG, Urt. v. 01.07.2010 - 2 AZR 270/09 Rn. 31 m.w.N.). Das gelte ebenso für die Regelungen zur außerordentlichen Kündigung (§ 626 BGB) und zu den Kündigungsfristen (§ 622 BGB). Auch § 174 BGB diene allein dem Individualinteresse (vgl. BAG, Urt. v. 05.12.2019 - 2 AZR 147/19 Rn. 35 ff.; Schilken in: Staudinger, BGB, 2019, § 174 Rn. 1). Mit keiner der bemühten Normen würden zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (BAG, Urt. v. 18.04.2012 - 10 AZR 200/11 Rn. 14 - BAGE 141, 129).
Für § 18 Abs. 1 BEEG stellt das BAG klar, dass es sich hierbei jedenfalls dann nicht um eine Eingriffsnorm i.S.v. Art. 34 EGBGB (a.F.) handelt, wenn der die Elternzeit beanspruchende Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Arbeitsort nicht im Inland hat. Die §§ 15 ff. BEEG sollen die bessere Vereinbarkeit von Beruf und Familie fördern. Ob es Eingriffsnormen sind, wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt (dafür Schrader in: BeckOK-Arbeitsrecht, Stand: 01.03.2020, § 15 BEEG Rn. 14; ablehnend Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl., § 15 BEEG Rn. 4). Gegen eine international zwingende Regelung spreche die Freiwilligkeit der Inanspruchnahme von Elternzeit (Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, § 15 BEEG Rn. 4) und das Territorialitätsprinzip (vgl. Rolfs in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 5. Aufl., § 18 BEEG Rn. 5 und § 9 MuSchG 1968 Rn. 21). Der Gesetzgeber habe den Gemeinwohlbelang – soweit er vorliegend von Bedeutung sein könnte – allein auf das Inland bezogen.
Die Nichtigkeit einer Kündigung, die ohne die erforderliche vorherige Zustimmung durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle erklärt wurde, ergebe sich nicht aus § 18 BEEG selbst, sondern erst aus § 134 BGB (vgl. BAG, Urt. v. 10.05.2016 - 9 AZR 145/15 Rn. 13, 15; BAG, Urt. v. 12.05.2011 - 2 AZR 384/10 Rn. 21). Es bedürfe einer zivilrechtlichen Norm, um einen Verstoß gegen die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 18 BEEG im – deutschen – Privatrecht zu sanktionieren. Weiter spreche gegen die Annahme, der Gesetzgeber habe § 18 BEEG international zwingend ausgestaltet, dass durch das BEEG die Richtlinie 2010/18/EU umgesetzt werde. Diese fordere in § 5 Nr. 4 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub aber nicht zwingend einen Sonderkündigungsschutz, sondern nur die „erforderlichen Maßnahmen“, worunter z.B. auch Abfindungszahlungen fallen könnten (vgl. EuGH, Urt. v. 27.02.2014 - C-588/12 Rn. 37 „Lyreco Belgium“).
Schließlich gibt das BAG seine Auffassung, ausländisches Recht sei reversibel, auf. Zwar stünde der Wortlaut von § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG der Einbeziehung ausländischen Rechts nicht entgegen, weil ausländische Rechtsnormen für deutsche Gerichte Rechtssätze seien, nicht Tatsachen (vgl. Geimer in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 293 Rn. 14). Der Zweck des Revisionsverfahrens spreche aber gegen die Revisibilität ausländischen Rechts. Über seinen Inhalt könne in der Revisionsinstanz nicht von deutschen Gerichten verbindlich entschieden werden. Diese haben ausländisches Recht vielmehr so anzuwenden, wie es die Gerichte des betreffenden Landes auslegen und anwenden (vgl. BAG, Urt. v. 17.11.2015 - 9 AZR 610/14 Rn. 32; BAG, Urt. v. 22.10.2015 - 2 AZR 720/14 Rn. 99 - BAGE 153, 138). Die aktuelle Rechtslage im Ausland sei stets aufs Neue zu überprüfen (vgl. BGH, Beschl. v. 04.07.2013 - V ZB 197/12 Rn. 21 - BGHZ 198, 14). In welcher Weise sich das Tatsachengericht die notwendigen Kenntnisse verschaffe, liege in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Revisionsgericht dürfe insoweit lediglich überprüfen, ob es sein Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt, insbesondere sich anbietende Erkenntnisquellen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls hinreichend ausgeschöpft habe.


C.
Kontext der Entscheidung
Mit dieser Entscheidung liefert das BAG einen ausführlichen Fragenkatalog, dessen Beantwortung zur Klärung des gewöhnliche Arbeitsortes (Art. 8 Abs.2 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO)) beitragen kann: Wo werden die aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Steuern und Abgaben entrichtet? Wo besteht die Sozialversicherung? Wo haben die Parteien den Arbeitsvertrag geschlossen? Welche Staatsbürgerschaft hat der Arbeitnehmer und wo liegen Wohnsitz und Lebensmittelpunkt? In welcher Währung wird die Vergütung gezahlt? Wo erfolgen disziplinarische Maßnahmen? Wo befindet sich der Sitz des Arbeitgebers? Wo finden ärztliche Untersuchungen, Trainings und Briefings statt? Wo erfolgen die Einsatz- und Urlaubsplanung und die Entgegennahme der Krankmeldung? Wo befindet sich der Arbeitsort der Führungskräfte? Wo ist die Arbeitsbekleidung abzuholen? An welchem Ort gibt es ein Postfach?
Nicht jede nach deutschem Recht zwingende Bestimmung ist automatisch Eingriffsnorm, selbst wenn die betreffende Norm als Arbeitnehmerschutznorm einseitig zwingend und günstiger als die nach dem an sich anwendbaren ausländischen Recht einschlägige Vorschrift ist. Es müssen zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden. Die Vorschriften des BEEG kommen als Eingriffsnormen nicht in Frage.
Die richtige Anwendung des deutschen internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen. Soweit danach ausländisches Recht anzuwenden ist, hat das Tatsachengericht dieses gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Die Ermittlung darf sich nicht auf die Heranziehung der einschlägigen Rechtsquellen beschränken, sondern muss auch die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis, insbesondere die ausländische Rechtsprechung, berücksichtigen. Gibt die Entscheidung keinen klaren Aufschluss darüber, ob das Gericht dieser Pflicht vollständig nachgekommen ist, soll davon auszugehen sein, dass eine ausreichende Erforschung des ausländischen Rechts verfahrensfehlerhaft unterblieben ist (vgl. BAG, Urt. v. 17.11.2015 - 9 AZR 610/14 Rn. 32; BGH, Beschl. v. 13.09.2016 - VI ZB 21/15 Rn. 57 - BGHZ 212, 1; BGH, Beschl. v. 30.04.2013 - VII ZB 22/12 Rn. 39).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Ausländische Rechtsnormen sind Rechtssätze und keine Tatsachen. Den Parteien obliegt es nicht, sich umfassend mit ausländischem Recht auseinanderzusetzen, da eine prozessuale Beweisführungslast für den Inhalt des ausländischen Rechts im Rahmen des § 293 ZPO nicht besteht. Die Ermittlung des ausländischen Rechts hat von Amts wegen zu erfolgen. Jedoch kann der Umfang der Ermittlungspflicht durch den Vortrag der Parteien beeinflusst werden (vgl. BGH, Urt. v. 30.04.1992 - IX ZR 233/90 Rn. 25 - BGHZ 118, 151), wodurch eine gewisse Kenntnis des ausländischen Rechts zum Vorteil gereichen kann.
Speziell zum indischen Recht ist anzumerken, dass sowohl auf Ebene des Bundes als auch auf Bundesstaatenebene Gesetze in den Bereichen Beschäftigung und Arbeitsbeziehungen erlassen werden. Viele indische Bundesstaaten haben einen „Shops and Establishments Act“ erlassen. Dieser enthält spezifische Gesetze oder Anpassungen an die Bundesvorschriften zur Regelung von Arbeitsstunden, Urlaub, Feiertagen, der Zahlung von Löhnen und anderen Arbeitsbedingungen. Die nationalen Vorschriften gelten dann in diesen Staaten gar nicht oder eingeschränkt, was ausländischen Unternehmen ein vollends regelkonformes Agieren erschwert.
Das indische Parlament hat in 2019 und 2020 vier Arbeitsgesetze verabschiedet, die 44 bestehende Arbeitsgesetze ersetzen. Es handelt sich um den Lohnkodex (Code on Wages, 2019), das Gesetzbuch über wirtschaftliche Beziehungen (Industrial Relations Code, 2020), den Kodex für soziale Sicherheit (Code on Social Security, 2020), sowie den Kodex für Sicherheit, Gesundheitsschutz und Arbeitsbedingungen am Arbeitsplatz (Occupational Safety, Health And Working Conditions Code, 2020).


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Die Revisibilität ausländischen Rechts wird nun durch den Zweiten Senat des BAG verneint. Dieser hat seine frühere Rechtsprechung zu § 73 ArbGG aufgegeben und sich der Meinung des BGH angeschlossen, die allerdings zu der für den BGH geltenden ZPO-Norm ergangen ist. Da in der Vergangenheit auch der Dritte und Fünfte Senat des BAG Rechtssätze aufgestellt hatte, in denen die Revisibilität bejaht wurde, drohte die Anrufung des Großen Senats nach § 45 ArbGG. Dieses vermied der Senat wie folgt: „Unabhängig von der vorstehend erörterten Frage nach der Revisibilität ausländischen Rechts bedarf es einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht jedenfalls schon deshalb, weil nach der Feststellung des Inhalts des indischen Rechts beiden Parteien Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO) gegeben werden muss.“




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