juris PraxisReporte

Leitsatz

Die in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG in der bis zum 14.12.2020 geltenden Fassung vorgesehene Erstreckung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung auf Versandapotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig sind, ist im Verhältnis zu jenen als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung i.S.v. Art. 34 AEUV unanwendbar (Anschluss an EuGH, Urt. v. 19.10.2016 - C-148/15 „Deutsche Parkinson Vereinigung“ - GRUR 2016, 1312 - WRP 2017, 36).

A.

Problemstellung

Deutsche Regelungen zur Preisbindung für rezeptpflichtige Arzneimittel beschäftigen die Gerichte schon seit Jahren. Es gibt mittlerweile zahlreiche Entscheidungen des BGH, welche diese Vorgabe im rein nationalen Kontext ausgesprochen extensiv auslegen und selbst kleinste Rabatte für verschreibungspflichtige Medikamente für unzulässig erklärt haben (vgl. etwa die Urteile vom 06.06.2019 - I ZR 206/17 „Brötchen-Gutschein“ und I ZR 60/18 „1 Euro-Gutschein“). Gegenüber ausländischen Unternehmen hat sich die Rechtslage indes bislang deutlich uneinheitlicher dargestellt. Bis Ende 2020 enthielt § 78 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2 AMG folgende Regelung für Auslandssachverhalte:

„(1) […] Die Arzneimittelpreisverordnung, die auf Grund von Satz 1 erlassen worden ist, gilt auch für Arzneimittel, die gemäß § 73 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1a in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden.

(2) […] Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. […]“

Die AMPreisV sollte also auch auf Versandapotheken anderer EU-Staaten Anwendung finden, die Arzneimittel an deutsche Verbraucher versenden. Dies war im Jahr 2012 die Reaktion des Gesetzgebers auf unterschiedliche Gerichtsentscheidungen zur (Nicht-)Geltung der AMPreisV für EU-Versandapotheken, da diese als Bedrohung des deutschen Systems der Arzneimittelversorgung angesehen wurden. Insbesondere das BSG hatte in einem Urteil vom 28.07.2008 (B 1 KR 4/08 R) eine Geltung der AMPreisV für solche Sachverhalte verneint. Da der BGH in wettbewerbsrechtlichen Verfahren eine andere Auffassung vertreten hatte, legte er mit Beschluss vom 09.09.2010 (I ZR 72/08 „Sparen Sie beim Medikamentenkauf!“) dem Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmS OGB) die Frage zur Entscheidung vor, ob das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt. Nach einer Bejahung dieser Frage mit Beschluss vom 22.08.2012 (GmS-OGB 1/10) entschied der BGH entsprechend in seinem Urteil vom 26.02.2014 (I ZR 79/10 „Sofort-Bonus“). Die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde wurde vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG, Beschl. v. 31.03.2016 - 2 BvR 929/14).

Diese sehr deutlich in Richtung einer Geltung der Arzneimittelpreisbindung auch für ausländische Versandapotheken weisenden Entscheidungen des deutschen Gesetzgebers und der obersten deutschen Gerichte wurden dann jedoch durch das auf den Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf vom 24.03.2015 (I–20 U 149/13) ergangene Urteil des EuGH in der Sache „Deutsche Parkinson Vereinigung“ vom 19.10.2016 (C-148/15) überlagert. Der EuGH hat in jener Entscheidung die deutsche Arzneimittelpreisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel als Maßnahme gleicher Wirkung i.S.d. Art. 34 AEUV angesehen, die nicht nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden könne, da sie nicht geeignet sei, das angestrebte Ziel, den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, zu erreichen. Unter Bezugnahme auf das bereits im Jahre 2003 in der Rechtssache C-322/01 ergangene Urteil „DocMorris“, nach dem auch Maßnahmen, die unterschiedslos für inländische und außerhalb Deutschlands ansässige Apotheken gelten, diese Apotheken stärker als Apotheken in Deutschland beeinträchtigen können, sah der EuGH den Preiswettbewerb für Apotheken in anderen Mitgliedstaaten als einen wichtigeren Wettbewerbsfaktor als für in Deutschland ansässige Apotheken an. Die Möglichkeit individueller Beratung vor Ort und die Sicherstellung einer Notfallversorgung stehe in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Apotheken nicht zur Verfügung, so dass der Zugang zum deutschen Markt und die Konkurrenzfähigkeit auf diesem vom Preiswettbewerb abhängig seien.

Im Hinblick auf eine Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV sind nach Auffassung des EuGH auch bei der gebotenen engen Auslegung, die zwar eine flächendeckende sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung grundsätzlich einschließe, Beweise hierfür in Form von wissenschaftlichen Belegen nicht beigebracht worden. Dies galt insbesondere für die Frage, inwieweit durch einheitliche Preise eine bessere geographische Verteilung der traditionellen Apotheken sichergestellt werden könne. Nach Auffassung des EuGH könnten im Gegenteil durch die Möglichkeit, höhere Preise zu verlangen, durchaus auch Anreize zur Niederlassung in Gegenden mit weniger Apotheken gesetzt werden. Auch seien, so der EuGH, keine hinreichenden Nachweise für etwaige negative Auswirkungen einer Aufhebung der Preisbindung auf die Wahrnehmung bestimmter Gemeinwohlverpflichtungen, wie die Herstellung von Rezepturarzneimitteln oder die Vorratshaltung erbracht worden. Schließlich wies der Gerichtshof auch noch auf Vorteile einer Aufhebung der Preisbindung im Hinblick auf die Möglichkeit angemessenerer Arzneimittelpreise hin.

Der BGH wies bereits in einem Urteil vom 24.11.2016 (I ZR 163/15 „Freunde werben Freunde“) unter Bezugnahme auf das EuGH-Urteil auf die Möglichkeit eines erneuten Vorabentscheidungsersuchens hin, sofern die vom EuGH als ungenügend angesehenen Feststellungen zur Geeignetheit der deutschen Regelung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung für eine flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung nachgeholt werden können.

Ferner trat der BGH in seiner Entscheidung vom 26.04.2018 (I ZR 121/17 „Applikationsarzneimittel“) auch noch der in der Vorinstanz getroffenen Aussage des OLG Düsseldorf entgegen, wonach die Auffassung des EuGH, einheitliche Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel könnten nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen i.S.v. Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden, auf unzureichendem Sachvortrag der an dem Vorabentscheidungsverfahren beteiligten Bundesregierung beruht habe. Insofern stellte er klar, dass es in einem Vorabentscheidungsverfahren Sache des vorlegenden Gerichts sei, den Sachverhalt festzustellen und dem EuGH zur rechtlichen Beurteilung zu unterbreiten (ausdrücklicher Hinweis Art. 94 Buchst. a EuGHVfO).

Seither haben sich mehrere Gerichte zur Frage einer gegen Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Inländerdiskriminierung geäußert. Das OLG Frankfurt a.M. stellte in einem Urteil vom 02.11.2017 (6 U 164/16) fest, dass die Preisbindung bzw. das Verbot kostenfreier Zugaben unter dem Gesichtspunkt der Inländerdiskriminierung erst dann bedenklich werde, wenn der sich daraus möglicherweise ergebende erhöhte Marktanteil ausländischer Versandapotheken im Bereich verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu einer ernsthaften Existenzbedrohung der inländischen Präsenzapotheken führt. Auch das BVerwG wies einen solchen Vorwurf mit Urteil vom 09.07.2020 (3 C 21/18) zurück und begründete seine Position ganz wesentlich mit dem Argument, dass die Preisbindung für inländische Apotheken angesichts des bislang noch geringen Marktanteils der ausländischen Arzneimittelversender an der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Endverbraucher in Deutschland weiterhin zumutbar sei. Damit war jedoch absehbar, dass dieses System der deutschen Preisbindung nicht mehr lange halten würde.

Deshalb hob der Gesetzgeber § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. durch Art. 5 des Gesetzes zur Stärkung der Vor-Ort-Apotheken vom 09.12.2020 (BGBl I 2020, 2870) mit Wirkung ab dem 15.12.2020 auf und fügte mit Art. 1 Nr. 2 Buchst. a dieses Gesetzes einen neuen § 129 Abs. 3 Sätze 2 und 3 SGB V ein, wonach „Apotheken zu Lasten der GKV verordnete Arzneimittel an Versicherte im Wege der Sachleistungen nur abgeben und mit den Krankenkassen abrechnen (dürfen), wenn der Rahmenvertrag nach Absatz 2 für sie nach Satz 1 Rechtswirkung hat.“ Nach Satz 3 dieser Regelung sind Apotheken, für die der Rahmenvertrag Rechtswirkungen hat, bei Abgabe von zulasten der GKV verordneter Arzneimittel an Versicherte der GKV als Sachleistungen zur Einhaltung der in der nach § 78 AMG erlassenen Rechtsverordnung festgesetzten Preisspannen und Preise verpflichtet und dürfen Versicherten keine Zuwendungen gewähren. Diese Regelung hat zur Folge, dass seitdem die Rechtswirkung des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Abs. 2 SGB V für Apotheken auch für Versandapotheken aus anderen Mitgliedstaaten der EU gelten. Voraussetzung dafür ist, zulasten der GKV verordnete Arzneimittel an Versicherte des GKV als Sachleistung nach § 2 Abs. 2 SGB V abgeben zu dürfen und unmittelbar mit den Krankenkassen abrechnen zu können. Apotheken, für die der Rahmenvertrag Rechtswirkungen entfaltet, werden auf diese Weise verpflichtet, bei der Abgabe von verordneten Arzneimitteln an Versicherte in der GKV im Wege der Sachleistung den einheitlichen Apothekenabgabepreis einzuhalten und Versicherten in der GKV keine Zuwendungen zu gewähren (Absicherung durch im Rahmenvertrag vorzusehende erhebliche Vertragsstrafen im Falle eines gröblichen oder wiederholten Verstoßes).

Dieses Verbot von Rabattanreizen soll nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers mithin durch eine Umsetzung des Sachleistungsprinzips im Rahmen des Systems der GKV gewährleistet werden. Denn dessen Ausgestaltung liegt als wesentlicher Teil der Organisation des nationalen Gesundheitssystems gem. Art. 168 VII AEUV grundsätzlich in der Verantwortung der Mitgliedstaaten. Zugleich soll aber auch das Solidaritätsprinzip geschützt werden. Der deutsche Gesetzgeber geht davon aus, dass etwaige Einschränkungen der Grundfreiheiten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden können – insbesondere durch zwingende Gründe des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherung oder der Intaktheit des nationalen Gesundheitswesens. Auch die in § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HWG enthaltenen Zuwendungsverbote wurden durch einen Bezug auf das SGB V ergänzt (vgl. zu der dargestellten Historie den Überblick bei Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 3. Aufl. 2022).

Vor diesem Hintergrund hatte nunmehr der BGH in einer bereits im Jahre 2012 begonnenen Auseinandersetzung zu entscheiden.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Kläger ist ein Verband, der die berufsständischen Interessen der in Bayern ansässigen Apotheker vertritt. Die Beklagte ist ein in den Niederlanden ansässiges Schwesterunternehmen einer als preisaktiv bekannten Versandapotheke. Sie reimportierte in den Jahren 2012 und 2013 verschreibungspflichtige Medikamente, die ihr von deutschen Pharmagroßhändlern geliefert wurden, indem sie diese nach Einreichung einer entsprechenden ärztlichen Verschreibung per Post an in Deutschland ansässige Patienten abgab.

Die Beklagte warb zum einen damit, Patienten bei der Einlösung eines Rezepts einen direkt mit dem Rechnungsbetrag verrechneten Bonus in Höhe von 3 Euro pro Medikament, insgesamt aber höchstens 9 Euro pro Rezept, zu zahlen. Zum anderen kündigte sie an, bei der Einlösung eines Rezepts eine Prämie in einer Höhe von bis zu 9 Euro zu zahlen, wenn der Patient sich bereit erklärte, durch Ausfüllen eines Formulars oder durch Beantwortung von Fragen im Rahmen eines Telefonats einen sog. „Arzneimittel-Check“ durchzuführen.

Der Kläger vertrat die Auffassung, die Gewährung solcher Boni verstoße gegen die Arzneimittelpreisbindung und sei wettbewerbswidrig. Nach anwaltlichen Abmahnungen Ende 2012 und Anfang 2013 erwirkte der Kläger hinsichtlich beider Rabattaktionen einstweilige Verfügungen gegen die Beklagte. Nach anwaltlichen Abschlussschreiben erhob der Kläger Hauptsacheklage und nahm die Beklagte auf Unterlassung sowie auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

Das LG München I hat der Klage im Jahre 2014 antragsgemäß stattgegeben (11 HK O 12091/13). Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. In seinem Urteil vom 07.03.2024 (6 U 1509/14) führte das OLG München aus, dass dem Kläger wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche wegen Verstoßes der angegriffenen Werbemaßnahmen gegen Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung zustünden. Die von der Beklagten gewährten Boni stellten sich aus Sicht der angesprochenen Kunden als unmittelbarer Preisnachlass auf den eigentlichen Apothekenabgabepreis dar und verstießen gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. sowie § 3a UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2 Arzneimittelgesetz (AMG) a.F. und §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 1 Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) sowie gegen § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V. Diese Regelungen zur Arzneimittelpreisbindung seien nicht wegen Verstoßes gegen die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34, 36 AEUV) unionsrechtswidrig. Zwar habe der EuGH in der Sache Deutsche Parkinson Vereinigung entschieden, dass die in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. vorgesehene Arzneimittelpreisbindung eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 34 AEUV darstelle und nicht gemäß Art. 36 AEUV mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gerechtfertigt werden könne, weil sie nicht geeignet sei, die mit der Regelung angestrebten Ziele zu erreichen. Dieses Urteil entfalte im Streitfall jedoch keine Bindungswirkung, weil die an der Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der Regelung bestehenden Zweifel unter Berücksichtigung des im Verfahren erfolgten Parteivortrags und einer von der Bundesregierung eingeholten Auskunft sowie mit Blick auf die dem Gesetzgeber im Bereich der Gesundheitspolitik zustehende weite Einschätzungsprärogative ausgeräumt worden seien.

Das hat der BGH im (zugelassenen) Revisionsverfahren allerdings nunmehr anders gesehen und die Klage abgewiesen.

I. Boni sind nach nationalem Recht unzulässig (Rn. 15-20)

Nach Auffassung des BGH hat das Berufungsgericht zwar zutreffend angenommen, dass die von der Beklagten gewährten Boni als unmittelbarer Preisnachlass auf den eigentlichen Apothekenabgabepreis gegen § 78 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2 Arzneimittelgesetz (AMG) in der bis zum 14.12.2020 geltenden Fassung sowie gegen § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V in Verbindung mit den Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) verstoßen. Hierbei handle es sich auch um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG a.F. sowie § 3a UWG. Ebenso zutreffend sei die Annahme, dass ein Apotheker gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur dann verstoße, wenn er ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch dann, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt werde, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen.

II. AMG-Rabattverbot gegenüber der in den Niederlanden ansässigen Beklagten war unionsrechtswidrig (Rn. 23-60)

Jedoch ist nun auch der BGH zu der Auffassung gelangt, dass das Berufungsgericht zu Unrecht einen hiermit verbundenen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. sowie § 3a UWG angenommen habe. Denn jedenfalls die alte (nicht mehr gültige) AMG-Regelung zur Arzneimittelpreisbindung ist nach nunmehriger Einschätzung des BGH wegen Verstoßes gegen die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34, 36 AEUV) unionsrechtswidrig und deshalb gegenüber der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässigen Beklagten nicht anwendbar.

Der BGH weist in Rn. 22 des Urteils noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes in seinem Beschluss vom 22.08.2012 (GmS-OGB 1/10) einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit im Sinne des Art. 34 AEUV noch verneint habe und damals ausdrücklich davon ausgegangen sei, dass die Regelung, wonach deutsches Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt, nach Art. 36 AEUV (Art. 30 EGV) zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt sei. Sodann führt der Senat in Rn. 24 aus, dass mit der „Deutsche Parkinson Vereinigung“-Entscheidung des EuGH nicht schon per se die Unvereinbarkeit des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. mit der Warenverkehrsfreiheit bindend festgestellt worden sei. Vielmehr hat der Senat in Fortsetzung seiner bereits im Urteil vom 24.11.2016 (I ZR 163/15 „Freunde werben Freunde“) vertretenen Auffassung die inhaltliche Beurteilung dieser Frage grundsätzlich als einer erneuten Prüfung zugänglich angesehen. Dabei hat er nicht ausgeschlossen, dass in einem anderen Verfahren, in dem die Frage der Vereinbarkeit des deutschen Arzneimittelpreisrechts mit dem Primärrecht der Europäischen Union in Streit steht, Feststellungen zu einer gleichmäßigen und flächendeckenden Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in Deutschland nachgeholt werden können, und dass sich hieraus neue tatsächliche Gesichtspunkte ergeben, die den EuGH dazu veranlassen können, die bereits vorgelegte Frage vor diesem neuen Hintergrund abweichend zu beantworten. Sofern die Parteien in einem anderen Verfahren zur Geeignetheit der deutschen Regelung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung für eine flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung in schlüssiger Weise vortragen und entsprechende Feststellungen getroffen würden, komme auch ein erneutes Vorabentscheidungsersuchen in Betracht (Rn. 27).

Mit Blick auf die in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. vorgesehene Arzneimittelpreisbindung hat der BGH jedoch das Erfordernis einer erneuten Vorlage an den EuGH verneint, da neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte, die den EuGH dazu veranlassen könnten, die bereits in der Sache „Deutsche Parkinson Vereinigung“ vorgelegte Frage nunmehr abweichend zu beantworten, im vorliegenden Verfahren nicht erkennbar seien. Da es Sache der nationalen Gerichte sei, zu prüfen, ob eine den freien Warenverkehr beschränkende Regelung eines Mitgliedstaats durch das Ziel, die Gesundheit und das Leben von Menschen zu schützen, gerechtfertigt ist, mithin ob sie geeignet ist, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten und ob sie nicht über das hinausgeht, was zu seiner Erreichung erforderlich ist, hat der BGH die vom OLG München vorgenommenen Beurteilung geprüft und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass diesem ein unzutreffender rechtlicher Maßstab zugrunde liege (Rn. 35).

Zwar habe das Berufungsgericht unter Ausschöpfung sämtlicher ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen den von den Parteien vorgebrachten Streitstoff umfassend ausgewertet und insbesondere die vorgelegten Gutachten, Studien und Stellungnahmen einer sorgfältigen Analyse unterzogen. Darüber hinaus habe es wie vom erkennenden Senat bereits in der Freunde werben Freunde-Entscheidung gefordert nach § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine amtliche Auskunft der Bundesregierung dazu eingeholt, ob und gegebenenfalls welche tatsächlichen Umstände die Annahme rechtfertigen, die nationalen Regelungen des Arzneimittelpreisrechts, wonach für verschreibungspflichtige Arzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festzusetzen sind, seien zur Gewährleistung einer flächendeckenden, sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung erforderlich. Auch habe das Berufungsgericht nach vorangegangenem Hinweis öffentlich zugängliche Unterlagen aus dem Gesetzgebungsverfahren berücksichtigt und insbesondere die Gesetzgebungsmaterialien zur Änderung des AMG (2012) sowie zur Stärkung der Vor-Ort-Apotheken (2020) gewürdigt.

Allerdings hält der BGH die Annahme des Berufungsgerichts, der Gesetzgeber habe im Rahmen der von ihm zu treffenden Prognoseentscheidung davon ausgehen dürfen, dass die Arzneimittelpreisbindung gemäß § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. ein geeignetes und erforderliches Mittel darstelle, um das als solches legitime Ziel der Erhaltung einer flächendeckenden, sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung in Deutschland zu gewährleisten, für unzutreffend (Rn. 40). Ein mit der Kontrolle der Rechtmäßigkeit einer nationalen Regelung befasstes Gericht dürfe sich nicht auf eine bloße „Stichhaltigkeitskontrolle“ der gesetzgeberischen Erwägungen als solche beschränken, sondern es habe zunächst die Stichhaltigkeit der vorgelegten Beweise unter Berücksichtigung des vom EuGH gesetzten Maßstabs zu prüfen. Auf Grundlage solcher Beweise habe das nationale Gericht sodann objektiv zu untersuchen, ob die vorgelegten Beweise bei verständiger Würdigung die Einschätzung erlauben, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung der verfolgten Ziele geeignet sind, und ob es möglich sei, diese Ziele durch Maßnahmen zu erreichen, die den freien Warenverkehr weniger einschränken (Rn. 43).

Auch wenn der BGH ausdrücklich anerkennt, dass ein Mitgliedstaat nach dem Vorsorgeprinzip Schutzmaßnahmen treffen können müsse, wenn eine Ungewissheit hinsichtlich des Vorliegens oder der Bedeutung von Gefahren für die menschliche Gesundheit bleibt, ohne dabei warten zu müssen, bis der Beweis für das tatsächliche Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht sei und der Mitgliedstaat diejenigen Maßnahmen treffen könne, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung weitestmöglich verringern, bleibt es nach seiner Einschätzung dabei, dass es den Mitgliedstaaten obliegt, in jedem Einzelfall zu beweisen, dass die von ihnen erlassene Maßnahme, die eine Grundfreiheit einschränkt, geeignet und erforderlich ist. Eine beschränkende Maßnahme könne somit nur dann als geeignet angesehen werden, die Erreichung des angestrebten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht werde, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. In Rn. 51 des Urteils betont der Senat, dass ein solcher Beweis anhand statistischer Daten, auf einzelne Punkte beschränkter Daten oder anderer Mittel mit vergleichbarer Aussagekraft zu erbringen sei. Im Streitfall seien solche empirischen Daten oder andere Mittel zum Beweis der Behauptung, dass ohne die Arzneimittelpreisbindung die Aufrechterhaltung einer sicheren und flächendeckenden Arzneimittelversorgung und deshalb die Gesundheit der Bevölkerung gefährdet sei, jedoch nicht vorgelegt worden.

In Rn. 53 rügt der BGH, dass die Stellungnahme der Bundesregierung sich ausschließlich auf die Neuregelung der Arzneimittelpreisbindung in § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V bezogen habe und insoweit – was die Preisbindungsregel des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. anbelangt – sogar noch hinter dem Vorbringen der Bundesregierung im Vorabentscheidungsverfahren „Deutsche Parkinson Vereinigung“ zurückgeblieben sei. Die Chance, die Entwicklung des Apothekenmarkts in den unregulierten und regulierten Zeiträumen gegenüberzustellen und einer wissenschaftlichen Auswertung zu unterziehen, sei „ungenutzt“ geblieben. Eine wissenschaftliche Untersuchung über den hypothetischen Kausalverlauf im maßgeblichen Zeitraum existiere ebenfalls nicht. Auch ein Ergebnis der in § 129 Abs. 5f SGB V vorgeschriebenen Evaluation der Auswirkungen der Preisbindungsregelung des § 129 Abs. 3 Sätze 2 und 3 SGB V auf die Marktanteile von Apotheken und des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sei „nicht bekannt“.

Die von den Parteien vorgelegten Gutachten, Studien und Modellierungen hätten sich ebenfalls sämtlich nicht auf den im Streitfall maßgeblichen Zeitraum der angegriffenen Rabattaktionen aus dem Jahr 2012 bezogen und auch für die Folgejahre die Annahmen des Gesetzgebers zur Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit einer Arzneimittelpreisbindung nicht gestützt (Rn. 54). Derlei Annahmen des Gesetzgebers habe schon der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil „Deutsche Parkinson Vereinigung“ als nicht hinreichend belegt angesehen. Somit sei den strengen Vorgaben des EuGH an die Darlegung und den Nachweis eines Rechtfertigungsgrunds im Sinne von Art. 36 AEUV auch im Streitfall nicht Genüge getan worden.

III. Keine unmittelbaren Aussagen zu § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V

Die Frage, ob die von der Beklagten gewährten Boni – wie vom Berufungsgericht angenommen – auch gegen § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V verstoßen, hat der BGH ganz bewusst als nicht entscheidungserheblich offengelassen und dies in Rn. 63 wie folgt begründet: Weder bestehe eine Wiederholungsgefahr, weil die Beklagte nicht gegen die erst am 15.12.2020 in Kraft getretene Vorschrift des § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V verstoßen habe, noch begründe das Prozessverhalten der Beklagten eine Erstbegehungsgefahr. Im Streitfall seien keine Umstände festgestellt oder von dem Kläger geltend gemacht worden, die den Schluss rechtfertigen könnten, die Beklagte habe nicht nur ihren Rechtsstandpunkt vertreten, sondern habe erkennen lassen, dass sie beabsichtige, ihren Geschäftsbetrieb wiederaufzunehmen und erneut Rabattaktionen der beanstandeten Art durchzuführen.

Insofern ist offengeblieben, ob die seit Ende des Jahres 2020 über das SGB V begründete Geltung der Arzneimittelpreisbindung auch für ausländische Apotheken dem gleichen Prüfmaßstab zu unterwerfen ist und – wenn ja – diesem standhalten würde.

C.

Kontext der Entscheidung

Der Rechtfertigungsdruck, welcher von der EuGH-Entscheidung „Deutsche Parkinson Vereinigung“ auf das deutsche Arzneimittelpreisrecht ausgeht, ist schon im Jahr 2016 sehr groß gewesen. Wie bereits einleitend ausgeführt, hat der BGH seitdem mehrfach ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die vom EuGH als ungenügend angesehenen Feststellungen zur Geeignetheit der deutschen Regelung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung für eine flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung nachgeholt werden können (BGH, Urt. v. 24.11.2016 - I ZR 163/15 „Freunde werben Freunde“ und I ZR 121/17 „Applikationsarzneimittel“). Allerdings hat er in Rn. 20 seiner Entscheidung vom 20.02.2020 (I ZR 5/19 „Sofort-Bonus 2“) auch unmissverständlich ausgeführt, dass die Parteien dafür auch einen entsprechenden Vortrag bringen müssen. Diese Chance haben die Fürsprecher des deutschen Arzneimittelpreissystems bislang jedoch verpasst. Deshalb ist die aktuelle Entscheidung als „Last Call to Action“ zu verstehen, wenn jedenfalls noch die aktuell über § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V geregelte Geltung der Preisbindung auch für ausländische Apotheken gerettet werden soll.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Niederländische Versandapotheken haben dieses Urteil umgehend als „Meilenstein“ für die Wahlfreiheit der Patienten bzw. als „Befreiungsschlag“ für EU-Versender gefeiert und neue Boni-Aktionen angekündigt. Die Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände (ABDA) hingegen betonte in einer Medienmitteilung vom 17.07.2025, die Preisbindung sei nunmehr im SGB V gesetzlich festgelegt und die ABDA gehe „vorbehaltlich der Prüfung der schriftlichen Urteilsgründe“ davon aus, dass es bei der durch das Vor-Ort-Apotheken-Stärkungsgesetz eingeführten sozialrechtlichen Preisbindung bleibe. Arzneimittel seien keine schlichte Handelsware, sie seien höchst beratungsbedürftige Produkte mit umfangreichen Risikoprofilen – Rabatte und Boni gehörten nicht in die Arzneimittel- und Gesundheitsversorgung. Sollte die Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln indes „in Zweifel gezogen werden“, wäre die Politik gefordert, schnellstmöglich Lösungen mit den Apothekern zu erarbeiten.

Angesichts der Ankündigungen der Online-Apotheken, neue Boni-Aktionen auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel durchzuführen, ist abzusehen, dass auch die europarechtliche Zulässigkeit der derzeit geltenden SGB V-Konstruktion überprüft werden wird. Die Apothekenverbände und der Gesetzgeber täten dann gut daran, die in Rn. 53 der aktuellen Entscheidung nunmehr überdeutlich formulierten Vorgaben des BGH nicht mehr zu ignorieren. Denn sonst ist schon jetzt absehbar, wie eine solche Abwägung ausgehen wird.

Der BGH hat neben umfangreichen Ausführungen zu den Darlegungs- und Beweisanforderungen bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer nationalen Regelung mit Blick auf den freien Warenverkehr auch noch eine Prüfung der Begründetheit der Klage unter dem Gesichtspunkt der heilmittelrechtlichen Werbeverbote nach den §§ 7 und 10 HWG vorgenommen.

Dabei hat er es als unerheblich angesehen, dass der Kläger seine Klage überhaupt nicht auf diese rechtlichen Gesichtspunkte gestützt hatte. Entscheidend sei allein, dass der Kläger einen Lebenssachverhalt vorgetragen hat, der sich rechtlich auch unter das Heilmittelwerberecht einordnen lasse. Die rechtliche Würdigung des durch den Vortrag der Klagepartei zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplexes sei sodann Sache des Gerichts (Rn. 65).

I. Verstoß gegen § 7 HWG – aber wegen Europarechtswidrigkeit nicht durchsetzbar

Die von der Beklagten in Aussicht gestellten Boni und Prämien unterfallen nach Ansicht des BGH nicht der Privilegierung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 Halbsatz 1 Fall 2 HWG, da ihr Wert die für Publikumswerbung vom BGH immer noch bei 1 Euro verorteten Schwelle der Geringwertigkeit überschritten habe.

Bei den in den angegriffenen Werbemaßnahmen ausgelobten Boni und Prämien, die direkt mit dem Rechnungsbetrag verrechnet werden, handelt es sich jedoch nach Ansicht des BGH um Zuwendungen einer zahlenmäßig bestimmten Geldsumme, über deren Höhe infolge ihrer Bestimmtheit beim Publikum kein Zweifel aufkommen könne, mithin um Zuwendungen, die im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG in einem bestimmten Geldbetrag gewährt werden (Rn. 71 mit Hinweis auf BGH, EuGH-Vorl. v. 13.07.2023 - I ZR 182/22 Rn. 29 m.w.N. - GRUR 2023, 1318 „Gutscheinwerbung“).

Sodann ist der Senat in Rn. 72 zu dem Ergebnis gekommen, dass die von der Beklagten beworbenen Boni und Prämien gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 2 HWG verstoßen würden, weil sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Dieser Vorbehalt der Einhaltung der Arzneimittelpreisbindung dürfe aber gegen die Beklagte nicht angewendet werden.

II. Kein Verstoß gegen § 10 Abs. 1 HWG

Auch einen Verstoß gegen § 10 HWG, welcher vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden darf, hat der BGH verneint.

Die Rabattaktionen der Beklagten hätten sich ausschließlich auf verschreibungspflichtige Arzneimittel bezogen und deshalb allein die Auswahlentscheidung des Kunden für eine bestimmte Apotheke betroffen. Jedoch sei eine eindeutige und erkennbare Bezugnahme auf ein oder mehrere bestimmte Arzneimittel nicht gegeben. Ohne eine solche individualisierende Bezugnahme scheide aber ein Verstoß gegen § 10 HWG aus.