juris PraxisReporte

Leitsätze

1. Die vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung einzuhaltende Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB kann nicht durch die Einhaltung der Frist des § 174 Abs. 2 SGB IX ersetzt werden, wenn der Arbeitnehmer nicht als schwerbehinderter Mensch anerkannt wird.
2. Die bloße Mitteilung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber, einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt zu haben, schafft keinen Vertrauenstatbestand beim Arbeitgeber, dass diesem Antrag auch stattgegeben werden muss. Die Berufung des nicht als schwerbehinderter Mensch anerkannten Arbeitnehmers auf die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist deshalb nicht rechtsmissbräuchlich (Abweichung von BAG, Urt. v. 27.02.1987 - 7 AZR 632/85).

A.

Problemstellung

Die Kündigung eines Menschen mit Behinderung stellt den Arbeitgeber regelmäßig vor besondere Probleme, insbesondere dann, wenn diese Eigenschaft bei dem jeweiligen Arbeitnehmer noch nicht bestandskräftig festgestellt ist. Insbesondere stellt sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden und ob hierzu daneben ein Verfahren zur Zustimmung beim Integrationsamt eingeleitet werden muss. Die vorliegende Entscheidung beschäftigt sich hiermit in Abgrenzung zur bisherigen Rechtsprechung des BAG.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Im Streit stand die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Sie war bei der Beklagten seit 14.08.2000 als Produktionsfachkraft beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt ca. 9.000 Mitarbeiter, es ist sowohl ein Betriebsrat als auch eine Schwerbehindertenvertretung gebildet. Mit Schreiben vom 08.03.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich und fristlos. Die Beklagte stützte diese Kündigung auf einen behaupteten (versuchten) Prozessbetrug der Klägerin in einem anderen Verfahren zwischen den Parteien. Der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung wurden mit einem Schreiben vom 02.03.2023 angehört. Die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung erfolgte, weil die Klägerin bereits am 18.07.2022 einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt hatte, der zwar abgelehnt wurde, gegen den die Klägerin jedoch Widerspruch und zuletzt Klage vor dem Sozialgericht eingelegt hatte. Die Beklagte beantragte vor dem Hintergrund des noch schwebenden Verfahrens der Klägerin auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch am 21.02.2023 die Zustimmung des Integrationsamts zur außerordentlichen Kündigung. Das Integrationsamt erteilte die Zustimmung mit Bescheid vom 07.03.2023 unter dem Vorbehalt, dass dieser Entscheidung nur rechtliche Bedeutung zukomme, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft oder eine Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen zum Zeitpunkt der Kündigung später tatsächlich festgestellt wird. Gegen diesen Zustimmungsbescheid legte die Klägerin ebenso Widerspruch ein. Die Klägerin beanstandete, dass die Beklagte jedenfalls die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hätte. Die Beklagte meinte, die Klägerin habe im vorangegangenen Verfahren einen Prozessbetrug begangen, indem sie wahrheitswidrig habe vortragen lassen, dass sie die Einladung zu einem BEM angenommen hätte und das Rückmeldeformular mittels Hauspost an die Beklagte übersandt hätte. Das hätte sie ihrem Vorgesetzten auch mitgeteilt. Diese Unwahrheit habe sich auch kausal auf das Urteil des ArbG Reutlingen ausgewirkt. Denn das Arbeitsgericht habe der behaupteten Mitteilung gegenüber ein Indiz entnommen, dass die Klägerin tatsächlich auf das BEM-Angebot reagiert hätte. Die Beklagte meinte außerdem, die Fristen des § 626 Abs. 2 BGB bzw. des § 174 Abs. 2 SGB IX hätten erst am 17.02.2023 zu laufen begonnen. Erst an diesem Tag hätte sie Kenntnis von der Unwahrheit des klägerischen Prozessvortrags erhalten.

Das Arbeitsgericht hatte in seinem Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die streitgegenständliche Kündigung aufgelöst wurde. Hiergegen erhob die Beklagte Berufung. Das sozialgerichtliche Verfahren war zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts mittlerweile beendet. In der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht reduzierte die Klägerin ihr Klagebegehren, sie beantragte nur noch die Feststellung eines GdB von wenigstens 30. Auch dieser reduzierte Antrag wurde vom Sozialgericht abgewiesen.

Das LArbG Stuttgart hat die zulässige Berufung der Beklagten für nicht begründet gehalten.

Das Arbeitsgericht habe zumindest im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die streitgegenständliche Kündigung aufgelöst worden sei. Die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sei. Nach § 626 Abs. 2 BGB könne eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, es handle sich um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist (vgl. BAG, Urt. v. 29.07.1993 - 2 AZR 90/93). Die Frist beginne nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlange. Das erfordere eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen, die ihm die Entscheidung darüber ermögliche, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen solle oder nicht, auch grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände (vgl. BAG, Urt. v. 27.02.2020 - 2 AZR 570/19). Deshalb könne der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt habe, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB zu laufen beginne. Dies gelte allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführe, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der Beweismittel verschaffen sollen. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, müsse dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie dürfe im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen und nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden. Für die übrigen Ermittlungen gelte keine Regelfrist. Bei ihnen sei fallbezogen zu beurteilen, ob sie hinreichend zügig betrieben wurden. Seien die Ermittlungen abgeschlossen und habe der Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, beginne der Lauf der Ausschlussfrist. Unbeachtlich sei dabei aber, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren (vgl. BAG, Urt. v. 11.06.2020 - 2 AZR 442/19). Das Anlaufen der Kündigungserklärungsfrist setze stets voraus, dass dem Kündigungsberechtigten die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt und nur noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich seien oder doch erscheinen dürfen, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen. Hingegen bestehe keine Obliegenheit des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer belastende Tatsachen zu ermitteln, die einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung begründen. Das widerspreche einerseits dem Grundsatz, dass eine – sogar grob – fahrlässige Unkenntnis der maßgeblichen Tatsachen nicht genüge, um die Erklärungsfrist auszulösen. Es liege andererseits auch nicht im Interesse der Arbeitnehmer, weil der Arbeitgeber zu ständigem Misstrauen angehalten und gleichsam gezwungen würde, bei der bloßen Möglichkeit einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung „vom Schlimmsten“ auszugehen und zügig „Belastungsermittlungen“ in die Wege zu leiten (so BAG, Urt. v. 27.02.2020 - 2 AZR 570/19 Rn. 31).

Das LArbG Stuttgart war der Auffassung, dass die Zweiwochenfrist nach diesen Maßstäben zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits abgelaufen war. Tatsächliche Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prozessvortrags habe die Beklagte am 17.02.2023 erhalten, weitere Ermittlungen seien von der Beklagten nicht angestellt und für nötig befunden worden. Gerechnet ab 17.02.2023 sei der Kündigungsausspruch am 08.03.2023 verspätet. Die Einhaltung der Zweiwochenfrist sei auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte bereits am 21.02.2023 das Zustimmungsverfahren vor dem Integrationsamt eingeleitet hatte. Zwar bedürfe die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen gemäß § 168 SGB IX der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts, nach § 174 Abs. 2 SGB IX könne diese Zustimmung nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden. Eine Kündigung könne in diesen Fällen gemäß § 174 Abs. 5 SGB IX dann auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt werde.

Die Beklagte habe innerhalb der Zweiwochenfrist einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung beim zuständigen Integrationsamt gestellt, die Klägerin sei aber zu keinem Zeitpunkt als schwerbehinderter Mensch anerkannt worden, so dass es einer Zustimmung des Integrationsamts und eines entsprechenden Zustimmungsantrags nicht bedurfte habe. Das stehe nach Abschluss des sozialgerichtlichen Verfahrens, in welchem die Klägerin zuletzt auch gar keinen GdB von 50 mehr beantragt habe, fest. Der Klägerin sei es nicht gemäß § 242 BGB verwehrt, sich angesichts der von der Beklagten eingehaltenen Zweiwochenfrist des § 174 Abs. 2 SGB IX auf die Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu berufen. Aus § 242 BGB folge unter anderem der Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“). Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben bilde eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Die Rechtsordnung verbiete aber nicht jedes widersprüchliche Verhalten. Widersprüchliches Verhalten sei nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen würden (vgl. BAG, Urt. v. 03.06.2025 - 9 AZR 104/24). Zwar sei das BAG in einem Urteil vom 27.02.1987 (7 AZR 632/85) davon ausgegangen, dass es ein solches widersprüchliches Verhalten des Arbeitnehmers darstellen könne, wenn dieser über einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch eine Schwerbehinderteneigenschaft für sich in Anspruch nehme, den Arbeitgeber dadurch zur Einschaltung des Integrationsamts veranlasse und sich anschließend bei Nichtanerkennung als schwerbehinderter Mensch auf § 626 Abs. 2 BGB berufe. Dem Vorwurf eines Verstoßes gegen Treu und Glauben könne nicht mit dem Hinweis darauf begegnet werden, der Arbeitgeber hätte vorsorglich auch doppelspurig vorgehen können. Ein solches doppelspuriges Vorgehen sei dem Arbeitgeber nicht zumutbar. Dieser Argumentation könne schon allgemein nicht gefolgt werden, so das Landesarbeitsgericht. Denn allein die Kenntnis des Arbeitgebers von der Anhängigkeit eines Antrags des Arbeitnehmers auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch oder eines Gleichstellungsantrags genüge zur Annahme von Rechtsmissbrauch nicht, auch wenn der Antrag später zurückgewiesen werde. Denn der Arbeitgeber könne nicht ohne Weiteres darauf vertrauen, dass dem Antrag stattgegeben werde. Auch der Arbeitnehmer sei zur Beurteilung der Erfolgsaussichten regelmäßig nicht in der Lage. Der Arbeitgeber werde daher in solchen Fällen nicht treuwidrig durch ein widersprüchliches Verhalten durch den Kündigungsgegner von dem Kündigungsausspruch abgehalten. Das somit mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung vorsorglich notwendige „doppelspurige Verfahren“ sei dem Arbeitgeber vor diesem Hintergrund auch nicht unzumutbar. Durch eine bloße Antragstellung bei ungewissem Ausgang werde ein für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs notwendiger Vertrauenstatbestand nicht geschaffen. Das BAG habe versucht, in der genannten Entscheidung eine als unbillig empfundene Gesetzeslage über § 242 BGB zu schließen. Das sei unzulässig. Ein rechtsmissbräuchliches widersprüchliches Verhalten könne insbesondere auch im konkreten Fall nicht erkannt werden.

Die Beklagte habe zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung bereits positiv gewusst, dass ein Antrag der Klägerin auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch abgelehnt worden sei, genauso wie der Antrag auf Gleichstellung. Es habe bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung eine hohe Wahrscheinlichkeit bestanden, dass die Klägerin gerade nicht als schwerbehinderter Mensch anerkannt werden würde. Vor einem solchen Hintergrund der Klägerin Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, sei abwegig.

Die Revision sei für die Beklagte gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen, denn die Entscheidung weiche ab von der Entscheidung des BAG vom 27.02.1987.

C.

Kontext der Entscheidung

Das SGB IX trifft in den Bestimmungen für den besonderen Kündigungsschutz von Menschen mit Behinderung differenzierte Regelungen für die zu beachtenden Fristen. Nach § 168 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Nach § 174 Abs. 2 SGB IX kann die Zustimmung zur Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden; maßgebend ist der Eingang des Antrages bei dem Integrationsamt. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Kündigung kann dabei nach § 174 Abs. 5 SGB IX auch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird. Nach der jüngeren Rechtsprechung des BAG ersetzt die Fristenregelung in § 174 SGB IX die Frist des § 626 Abs. 2 BGB, sie beginnt dabei im Grundsatz nicht zu laufen, bevor der Arbeitgeber von einer bereits festgestellten oder beantragten Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers Kenntnis hat. Dies ist nach Ansicht des BAG sachgerecht, wenn der Arbeitgeber erst nach einer rechtzeitig innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärten Kündigung Kenntnis von der Schwerbehinderung bzw. einer entsprechenden Antragstellung erlangt. Ob dies auch dann gelten kann, wenn der Arbeitgeber erst nach Ablauf von zwei Wochen nach Kenntnis von den Kündigungsgründen von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers bzw. einer entsprechenden Antragstellung erfährt, aber nicht schon innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB eine Kündigung ohne Zustimmung des Integrationsamts erklärt hat, ist ebenfalls allein im Rahmen der Fristenprüfung nach § 174 Abs. 2 SGB IX zu klären (vgl. BAG, Urt. v. 11.06.2020 - 2 AZR 442/19 Rn. 32). Die Frage der Rechtzeitigkeit der Antragstellung beim Integrationsamt und damit die Einhaltung der Frist ist Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Erteilung der Zustimmung und allein vom Integrationsamt bzw. im Falle der Anfechtung der Entscheidung von den Verwaltungsgerichten zu prüfen. Liegt eine Zustimmung zur Kündigung vor, haben die Arbeitsgerichte dies ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Das gilt sowohl für ausdrückliche Entscheidungen des Integrationsamts nach § 174 Abs. 3 Satz 1 SGB IX als auch für die Zustimmungsfiktion des § 174 Abs. 3 Satz 2 SGB IX. Die Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten hat zur Folge, dass die Gerichte aller Rechtszweige an ihr Bestehen und ihren Inhalt gebunden sind, selbst wenn sie rechtswidrig sind, soweit dem Gericht nicht die Kontrollkompetenz eingeräumt ist (vgl. BAG, Urt. v. 11.06.2020 - 2 AZR 442/19 Rn. 31). Das bedeutet, dass die Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ohne Auswirkungen ist, soweit das Integrationsamt entweder eine Zustimmung erteilt oder die Zustimmungsfiktion nach § 174 Abs. 3 SGB IX eingetreten ist und der Arbeitgeber die Kündigung unverzüglich (§ 121 BGB) erklärt.

Nach § 171 Abs. 4 SGB IX haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Zustimmung des Integrationsamts keine aufschiebende Wirkung, die durch das Integrationsamt einmal erteilte Zustimmung zur Kündigung entfaltet – soweit sie nicht wegen eines besonders schweren Mangels nichtig ist – so lange Wirksamkeit, wie sie nicht rechtskräftig aufgehoben ist. Für die Berechtigung des Arbeitgebers, auf der Grundlage des Zustimmungsbescheids die Kündigung zunächst zu erklären, ist es folglich ohne Bedeutung, ob die Zustimmung vom Widerspruchsausschuss oder einem Gericht aufgehoben wird, solange die betreffende Entscheidung nicht bestands- bzw. rechtskräftig ist (vgl. BAG, Urt. v. 23.05.2013 - 2 AZR 991/11 Rn. 22 f. m.w.N.). Wird die Zustimmungsentscheidung erst nach rechtskräftiger Abweisung der Kündigungsschutzklage bestands- oder rechtskräftig aufgehoben, steht dem Arbeitnehmer ggf. die Restitutionsklage nach § 580 ZPO offen (vgl. BAG, Urt. v. 22.07.2021 - 2 AZR 193/21 Rn. 16).

Hinzu kommt, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer sich auf den Sonderkündigungsschutz auch dann berufen kann, wenn er im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits einen Bescheid über seine Schwerbehinderteneigenschaft erhalten oder wenigstens rechtzeitig (also mindestens drei Wochen vor der Kündigung, vgl. BAG, Urt. v. 06.09.2007 - 2 AZR 324/06 Rn. 19) einen entsprechenden Antrag gestellt hat und er dem Arbeitgeber die Antragstellung oder die Feststellung binnen drei Wochen nach Ausspruch der Kündigung mitteilt (vgl. BAG, Urt. v. 22.09.2016 - 2 AZR 700/15 Rn. 22). Zwar kann der Arbeitnehmer damit die Unwirksamkeit einer bereits ausgesprochenen Kündigung herbeiführen, der Arbeitgeber ist aber nicht schutzlos. Denn er ist nach der Rechtsprechung des BAG berechtigt, insbesondere zur Vorbereitung von Kündigungen nach der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zu fragen (vgl. BAG, Urt. v. 16.02.2012 - 6 AZR 553/10 Rn. 13). Beantwortet der Arbeitnehmer die Frage wahrheitswidrig, ist es ihm nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Eigenschaft zu berufen und den Sonderkündigungsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BAG, Urt. v. 16.02.2012 - 6 AZR 553/10 Rn. 54).

Die Frage, ob eine unzulässige Rechtsausübung vorliegt, ist auch die zentrale Frage der besprochenen Entscheidung. Grundsätzlich steht es jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs frei, sein Verhalten oder seine Rechtsansicht zu ändern und sich damit in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten zu setzen. Ein solches Verhalten ist aber rechtsmissbräuchlich, wenn der Erklärende durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten unbewusst oder bewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Das Vertrauen des anderen am Rechtsverhältnis beteiligten Teils, dass eine bestimmte Rechtslage gegeben sei, ist vor allem dann schutzwürdig, wenn er von dem anderen Teil in diesem Glauben bestärkt worden ist und im Hinblick darauf Dispositionen getroffen hat. In einem solchen Fall ist die Ausnutzung der durch das widersprüchliche Verhalten geschaffenen Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung unzulässig (vgl. BAG, Urt. v. 16.02.2012 - 6 AZR 553/10 Rn. 53). Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung (vgl. BAG, Urt. v. 12.03.2009 - 2 AZR 894/07 Rn. 17).

Stellt es eine solche unzulässige Rechtsausübung dar, wenn der Arbeitnehmer sich auf die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch beruft, sodann im Klageverfahren vor dem Sozialgericht schlussendlich nur noch einen GdB von 30 beantragt und dann die Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB einwendet, weil der Arbeitgeber, statt die Kündigung zu erklären, das Zustimmungsverfahren einleitete? Das Landesarbeitsgericht hat dies entgegen einer Entscheidung des BAG aus dem Jahr 1987 bejaht. Das Landesarbeitsgericht sieht schon keinen von der Arbeitnehmerin geschaffenen Vertrauenstatbestand, zudem sei der Arbeitgeberin schon vor der Einleitung des Verfahrens auf Zustimmung zur Kündigung bekannt gewesen, dass die Anträge der Arbeitnehmerin auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch sowie Gleichstellung abgelehnt worden waren. Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs sei deshalb „abwegig“. Nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts hätte der Arbeitgeber durchaus „zweispurig“ vorgehen müssen und sowohl die Kündigung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklären als auch vorsorglich das Zustimmungsverfahren einleiten müssen.

Genau dieses Ergebnis wollte das BAG in der damaligen Entscheidung vermeiden. Das BAG führt hierzu aus, dass dies nicht dem Sinn und Zweck der Frist in § 626 Abs. 2 BGB entspricht. Ist die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch noch nicht bestandskräftig festgestellt und deshalb ungewiss, soll es dem Arbeitgeber auch unter Berücksichtigung der Interessen des betroffenen Arbeitnehmers nicht zumutbar sein, die Kündigung zu erklären und zugleich das Zustimmungsverfahren einzuleiten. Denn durch eine Kündigung ohne Zustimmung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB würde der Arbeitnehmer gezwungen, zur Wahrung der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG Kündigungsschutzklage zu erheben, und der Arbeitgeber müsste nunmehr in zwei Verfahren die Beendigung des Arbeitsverhältnisses betreiben, wobei von vornherein feststünde, dass er jedenfalls in einem dieser Verfahren unterliegen müsste. Auch der Arbeitnehmer müsste sich in zwei Verfahren gegen den Verlust seines Arbeitsplatzes zur Wehr setzen, ohne dass die Verfahrensverdoppelung und die damit auch ihn treffende doppelte Belastung seinen Interessen nachhaltig zugutekäme. Das durch § 626 Abs. 2 BGB geschützte Interesse des Arbeitnehmers an alsbaldiger Klarstellung, ob der Arbeitgeber einen bestimmten Sachverhalt zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung nehmen will, sei bereits dadurch hinreichend gewahrt, dass der Arbeitgeber innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen bei dem Integrationsamt den Antrag auf Zustimmung zu der von ihm beabsichtigten außerordentlichen Kündigung stelle. Durch die Verpflichtung, den Arbeitnehmer anzuhören, und durch die gesonderte Fristenregelung ist sichergestellt, dass der Arbeitnehmer auch bei diesem Verfahren spätestens wenige Tage nach Ablauf der Zweiwochenfrist seit Kenntnis des Arbeitgebers vom Kündigungssachverhalt von dem Kündigungsentschluss des Arbeitgebers erfährt. Diese geringfügig spätere Kenntniserlangung von dem Kündigungsentschluss des Arbeitgebers mute der Gesetzgeber dem schwerbehinderten Arbeitnehmer zu, weil sie seine Interessen nicht wesentlich berühre. Sie sei auch demjenigen Arbeitnehmer zuzumuten, der, ohne Schwerbehinderter zu sein, durch Stellung eines entsprechenden Antrages den gesetzlichen Schwerbehindertenschutz für sich in Anspruch nehme und damit den Arbeitgeber auf den vom Gesetz vorgeschriebenen Weg für eine Kündigung verweise (so BAG, Urt. v. 27.02.1987 - 7 AZR 632/85 Rn. 24). Die Rechtsprechung aus dem Jahr 1987 fügt sich in die jüngere Rechtsprechung, nach der die Fristen des § 174 SGB IX jene des § 626 Abs. 2 BGB ersetzen, ein.

Nachdem die Arbeitnehmerin vorliegend den besonderen Kündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch für sich in Anspruch nahm, war allein im Verfahren nach § 174 SGB IX zu prüfen, ob der Arbeitgeber die Zustimmung „rechtzeitig“ beantragt hatte. Das war nach den mitgeteilten Daten der Fall. Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des BAG ist der Ablauf der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB rechtlich ohne Bedeutung. Widerspruch und Anfechtungsklage haben zudem nach § 174 Abs. 3 SGB IX zwar gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung keine aufschiebende Wirkung, für die Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch verbleibt es aber bei § 80 Abs. 1 SGG. Solange also nicht bestandskräftig festgestellt ist, dass die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht vorliegt, kann sich der Arbeitnehmer auf den besonderen Kündigungsschutz berufen (hierzu etwa BAG, Urt. v. 06.09.2007 - 2 AZR 324/06 Rn. 22). Insofern hätte das LArbG Stuttgart den Umstand, dass die Klägerin wohl mit Blick auf das arbeitsgerichtliche Verfahren das Klageziel im Verfahren vor dem Sozialgericht auf einen GdB von unter 50 geändert hatte, durchaus im Rahmen von § 242 BGB würdigen müssen. Die Entscheidung des LArbG Stuttgart überzeugt nicht.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Das LArbG Stuttgart hat die Revision wegen der offenkundig vorliegenden Divergenz zugelassen. Das BAG erhält also Gelegenheit, zu der Fragestellung nochmals Stellung zu nehmen und die Rechtsprechung aus dem Jahr 1987 zu aktualisieren. Hiervon ist ein Beitrag zur Rechtssicherheit für alle Rechtsanwender zu erwarten. Bis zu einer Entscheidung kann dem Arbeitgeber nur geraten werden, „doppelspurig“ vorzugehen, wenn die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch noch nicht bestandskräftig festgestellt ist.