Kontext der Entscheidung
In der „Flughafen-Schönefeld“-Entscheidung (BVerwG, Urt. v. 16.03.2006 - 4 A 1078/04 Rn. 439 ff.) hat das BVerwG endgültig klargestellt, dass eine im Planfeststellungsbeschluss enthaltene wasserrechtliche Erlaubnis – entgegen der früheren Rechtslage (vgl. RG, Beschl. v. 17.12.1932 - V TGB 4/32 - RGZ 139, 136, 146) – an der Konzentrationswirkung der Planfeststellung nur im Hinblick auf die Zuständigkeits- und Verfahrenskonzentration, nicht aber im Hinblick auf die Entscheidungskonzentration teilnimmt. Hintergrund ist, dass – da Wasser nicht eigentumsfähig ist (§ 4 Abs. 2 WHG) – die Erlaubnis zu wasserrechtlichen Benutzungstatbeständen nicht mit dem Rest der Planfeststellungsentscheidung in grundsätzlich unabänderbare (§ 75 Abs. 2 Satz 1 VwVfG) Bestandskraft erwachsen kann. Vielmehr müssen wasserrechtliche Erlaubnisse entsprechend dem sich wandelnden wasserwirtschaftlichen Interesse der Allgemeinheit nachträglich abänderbar sein. Nach der – auch unter Berücksichtigung der vom Vorhaben ausgehenden Einwirkungen auf Gewässer – einheitlich zu treffenden Abwägungsentscheidung können daher die mit der Planfeststellung erteilten wasserrechtlichen Erlaubnisse nachträglich ein anderes Schicksal nehmen und durch die Planfeststellungsbehörde (§ 19 Abs. 4 WHG) abgeändert werden. Dies erfordert es, die mit der Planfeststellung erteilten wasserrechtlichen Erlaubnisse im Beschluss gesondert zu erfassen, um die abänderbaren von den in Bestandskraft erwachsenden Teilen der einheitlich zu treffenden Entscheidung trennen zu können. Diese Unterscheidung ist teilweise, gerade bei „klassischen“ Benutzungstatbeständen wie Einleit- und Entnahmeerlaubnissen, die regelmäßig dynamisch an die jeweiligen Bewirtschaftungsziele der der Oberflächengewässer- und Grundwasserkörper angepasst werden müssen, ohne Weiteres nachvollziehbar. Teilweise ist sie aber auch etwas artifiziell, wie bei Erlaubnissen zum Einbringen von Gründungsbauwerken in das Grundwasser, die letztlich untrennbar und dauerhaft mit der Existenz der planfestgestellten Anlage verbunden sind und keiner Änderung mehr unterliegen.
Insoweit stellt sich die Frage, ob es der hier vom Senat vorgenommenen dogmatischen Unterscheidung zwischen vorläufiger Gewässerbenutzung einerseits und den übrigen Teilen der vorläufigen Vorhabenzulassung andererseits im Hinblick auf die gesetzliche Anordnung des Sofortvollzugs wirklich bedurft hätte.
Der Wortlaut des § 44c EnWG setzt eine Differenzierung nach später gesondert zu erfassenden wasserrechtlichen Erlaubnissen und den übrigen Teilen der Planfeststellungsentscheidung nicht voraus. Begonnen werden soll insofern mit der Errichtung oder Änderung eines (einheitlichen) Vorhabens. Auf dieses „Vorhaben“ – nicht auf die für seine vorläufige Zulassung konzentriert zu erteilenden Einzelgenehmigungen – bezieht sich auch die Anordnung des Sofortvollzuges in § 44c Abs. 4 Satz 1 EnWG. Insoweit entspricht die Regelung für die vorläufige Vorhabenzulassung derjenigen für die spätere Planfeststellung. § 43e EnWG ordnet für den gesamten Planfeststellungsbeschluss – und nicht nur für diejenigen Teile des Planfeststellungsbeschlusses, die keine wasserrechtlichen Erlaubnisse erhalten – an, dass Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung entfalten. Insoweit wird jedoch auch mit der vorläufigen Vorhabenzulassung ein einheitlicher Teil eines untrennbaren Vorhabens vorab zugelassen und nicht Einzelgenehmigungen über die vorläufige Zulassung erteilt. Deshalb dürfte sich die – auch für die im Rahmen eines Planfeststellungsverfahrens erteilten wasserrechtlichen Erlaubnisse geltende – Verfahrenskonzentration ohne Weiteres auch auf die Anordnung des Sofortvollzuges und die damit verbundenen einheitlichen Rechtsbehelfe auf vorab zuzulassende Teile des Vorhabens erstrecken.
Es besteht – entgegen der Auffassung des Senats – für diesen vorweggenommenen Teil des Vorhabens auch kein inhaltlicher Unterschied zur späteren Planfeststellungsentscheidung und den mit ihnen einheitlich erteilten wasserrechtlichen Genehmigungen. Für die im Rahmen der Planfeststellung erteilten wasserrechtlichen Entscheidungen, für die ebenfalls keine gesonderte und von den übrigen Teilen der Planfeststellungsentscheidung abweichende Regelung des Sofortvollzuges vorgesehen ist, hatte der 4. Senat des BVerwG – worauf der erkennende Senat zutreffend hinweist – angenommen, dass sich die gesetzliche Anordnung des Sofortvollzuges für die Planfeststellung auch auf die mit der Planfeststellung erteilten wasserrechtlichen Erlaubnisse erstreckt. Warum für die vorläufige Zulassung von Teilen des Vorhabens etwas anderes gelten soll als für die endgültige Entscheidung, begründet der Senat nicht.
Inhaltlich lassen sich wasserrechtliche Erlaubnis und Vorhabenzulassung nicht trennen. Die Planfeststellung ist ihrem Wesen nach eine Bauplanfeststellung. Wird – auch vorab – mit dem Bau von Teilen des planfestgestellten Vorhabens begonnen, müssen die dafür notwendigen Abwägungsentscheidungen, auch im Hinblick auf die damit notwendig verbundenen Eingriffe in den Grundwasserkörper, etwa für das Einbringen von (Bau-)Stoffen in das Grundwasser oder bauzeitliche Wasserhaltungen, einheitlich und abschließend getroffen sein. Zudem wären getrennte Entscheidungen – wie der Senat gegen Ende seiner Entscheidung selbst zutreffend ausführt – nicht ausführbar und für den Antragsteller wertlos, weil das Bauvorhaben ohne entsprechend vollziehbare wasserrechtliche Genehmigung nicht umgesetzt werden kann und die wasserrechtliche Erlaubnis für das Vorhaben ohne Vorhabenzulassung gegenstandslos ist.
Es ist schon daher fraglich, inwieweit die verfahrensrechtliche Regelung des § 17 WHG über die Möglichkeit der Wasserbehörde, im Rahmen eines wasserrechtlichen Zulassungsverfahrens eine vorläufige Erlaubnis zur Gewässerbenutzung zu erteilen, neben der in § 44c EnWG vorgesehenen Möglichkeit für die Planfeststellungsbehörde, Teile des Vorhabens – einschließlich der für deren Umsetzung notwendigen wasserrechtlichen Erlaubnisse – vorläufig zuzulassen, überhaupt anwendbar ist. In der Praxis dient die vorläufige Erlaubnis nach § 17 WHG im wasserrechtlichen Verfahren – da wasserrechtliche Erlaubnisse grundsätzlich befristet erteilt werden (§ 14 Abs. 2 WHG) – vor allem dazu, bei der Erneuerung oder Verlängerung wasserrechtlicher Erlaubnisse den Übergangszeitraum zwischen Ablauf der bisherigen und Erteilung der neuen Erlaubnis zu überbrücken.
Letztlich kann die Frage aber dahinstehen, denn es besteht kein Unterschied im inhaltlichen Prüfprogramm für die vorläufige Zulassung von ausschließlichen Gewässerbenutzungen in einem wasserrechtlichen Verfahren nach § 17 WHG und der vorläufigen Zulassung von Teilen eines planfestzustellenden Bauvorhabens nach § 44c EnWG, die für ihre Umsetzung einer im Verfahren zu konzentrierenden wasserrechtlichen Erlaubnis bedürfen. In beiden Fällen ist gleichermaßen ein öffentliches Interesse am vorzeitigen Beginn erforderlich. Welches öffentliche Interesse den vorzeitigen Beginn rechtfertigt, legen dabei weder das WHG noch das EnWG fest. Soweit der Senat offenbar darauf abstellen möchte, dass das Eilbedürfnis für die vorzeitige Gewässerbenutzung gerade „im Wasserhaushaltsgesetz angelegt“ bzw. das besondere Interesse gerade an der vorzeitigen Gewässerbenutzung bestehen müsse, übersieht er, dass Gewässerbenutzungen nicht wasserwirtschaftlichen, sondern anderen Zwecken dienen und auch die für die Durchführung eines eilbedürftigen Bauvorhabens erforderlichen wasserrechtlichen Erlaubnisse ein öffentliches Interesse gerade an der Gewässerbenutzung begründen.
Schließlich schafft der Senat ohne Not durch die dogmatische Unterscheidung zwischen dem Inhalt der vorzeitigen Vorhabenzulassung einerseits und der verfahrensrechtlich vorzeitigen wasserrechtlichen Erlaubnis zur Gewässerbenutzung andererseits eine künstliche Rechtsschutzfriktion. Zu Ende gedacht, müsste ein Betroffener gegen die für ein (Bau-)vorhaben erteilte vorzeitige wasserrechtliche Zulassung Widerspruch einlegen, gegen die vorläufige Vorhabenzulassung selbst jedoch den Weg des einstweiligen Rechtsschutzes bestreiten, für die jedoch das Rechtsschutzbedürfnis fehlen dürfte, weil keine der beiden Erlaubnisse für sich genommen ohne die jeweils andere umsetzbar ist. Es ist jedoch gerade das zentrale Ziel des Planfeststellungsverfahrens, komplexe Vorhaben durch ein einheitliches Verfahren, eine einheitliche, gleichzeitige und gleichartig mit Rechtsmitteln angreifbare Entscheidung handhabbar zu machen. Die Notwendigkeit, im Beschluss die nachträglich erleichtert abänderbaren von den in Bestandskraft erwachsenden Teilen der Entscheidung gesondert auszuweisen, erfordert es nicht, von diesem Grundsatz abzugehen.
Auswirkungen für die Praxis
In der Praxis führt die Entscheidung des Senats zu einer überflüssigen Fehlerquelle für alle vorläufigen Anordnungen des Fachplanungsrechts (§ 44 EnWG, § 17 Abs. 2 FStrG, § 18 Abs. 2 AEG, § 14 Abs. 2 WaStrG), die durch zusätzliche Schreibarbeit geschlossen werden muss. Insofern werden die Planfeststellungsbehörden, wenn sie ihre vorläufigen Anordnungen in umsetzbarer Form erlassen wollen, in diese standardmäßig eine zusätzliche Passage aufnehmen müssen, mit der der für die vorläufige Anordnung selbst gesetzlich geltende Sofortvollzug ausdrücklich auch auf die zu ihrer Umsetzung erforderlichen vorläufigen wasserrechtlichen Erlaubnisse erstreckt wird. Ein zusätzlicher inhaltlicher Begründungsaufwand ist dafür nicht erforderlich, weil sich aus dem öffentlichen Interesse an der vorzeitigen Zulassung des Vorhabens selbst zugleich zwanglos das öffentliche Interesse an der vorzeitigen Gewässerbenutzung zur Vollziehung dieses Vorhabens ergibt. Ohne eine solche zusätzliche Passage dürften nach der Entscheidung des Senats fast alle vorläufigen Anordnungen rechtsfehlerbehaftet sein, denn Bauvorhaben lassen sich nur in den seltensten Fällen ohne Regelung zumindest der bauzeitlichen Wasserhaltung oder Entwässerung umsetzen.
Alternativ könnte der Gesetzgeber diese Schreibarbeit übernehmen und ausdrücklich klarstellen, dass sich die Anordnung des Sofortvollzugs für die vorläufige Vorhabenzulassung auch auf die zur Umsetzung dieses vorläufig zugelassenen Vorhabens erforderlichen wasserrechtlichen Erlaubnisse bezieht.
Ob diese zusätzlichen textlichen Ausführungen rechtlich wirklich notwendig sind, darf bezweifelt werden. Insofern sollte der Senat überlegen, ob die Verfahrenskonzentration des Planfeststellungsverfahrens, die regelmäßig und ohne besondere gesetzliche Anordnung gleichermaßen auch für den Sofortvollzug und den einheitlichen Rechtsweg der im Rahmen der Planfeststellungsentscheidung zu erteilenden wasserrechtlichen Erlaubnisse sorgt, nicht auch für die vorläufige Vorhabenzulassung gilt.
