Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Gegenstand der Klage ist die Tabellenfeststellungklage einer Kapitalanlagegesellschaft, die Aktien der Wirecard hält; die Klage ist ihrerseits ein Teil des Konglomerats an Klagen rund um den Zusammenbruch der Wirecard AG und des dadurch ausgelösten „Finanzskandals“, der durch die verschiedenen Klagen auf Schadensersatz zivilrechtlich aufgearbeitet wird.
1. Ausgangslage des Streits im Rahmen der Besprechungsentscheidung ist der Umstand, dass Aktionäre von Wirecard sich darauf berufen haben, ihnen stünden Insolvenzforderungen i.S.d. § 38 InsO zu, weil sie zu der Eingehung der Beteiligung als Aktionäre durch betrügerisches Handeln der Schuldnerin bzw. ihrer Akteure veranlasst worden seien. Bekanntlich wurden Ermittlungs- und Strafverfahren eingeleitet, der Strafprozess beim LG München I gegen den Vorstandsvorsitzenden ist seit langem im Gange; ein weiterer Hauptakteur des Vorstands hat sich unter äußerst dubiosen Umständen ins Ausland mit unbekanntem Aufenthaltsort, aber vermutetem Aufenthaltsstaat Russland abgesetzt. Gegen ihn wird ebenfalls strafrechtlich vorgegangen. Die zu erwartenden Strafen sind bei Verurteilung aufgrund der zutage tretenden kriminellen Energie und der Schäden in Milliardenhöhe beträchtlich.
2. Zum Sachverhalt führt der BGH im Tatbestand des Urteils folgendes aus:
a) Die Schuldnerin Wirecard, eine vormals börsennotierte Aktiengesellschaft, stellte am 25.06.2020 Insolvenzantrag, das Verfahren wurde am 25.08.2020 eröffnet, der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt. Klägerin ist eine inländische Kapitalanlagegesellschaft, die von Januar 2015 bis 2020 Aktien der Schuldnerin am Sekundärmarkt für verschiedene von ihr verwaltete Fonds (Sondervermögen) erwarb und weitgehend auch wieder verkaufte; sie handelte also fast fünfeinhalb Jahre mit Aktien der Wirecard. Am 18.06.2020 hielt sie noch 73.345 Aktien.
Sie trägt vor, kapitalmarktrechtliche Ersatzansprüche gegen die Schuldnerin zu haben, weil sie bei Kenntnis über die Verhältnisse der Schuldnerin keine Aktien gekauft hätte. Ihr sei ein nicht existierendes Geschäftsmodell vorgegaukelt worden, die Schuldnerin habe über „Vermögens-, Finanz- und Ertragslage getäuscht.“ Eine vorsätzliche Insolvenzverschleppung sei zu bejahen. Diese Umstände führten zu Ersatzansprüchen „wegen des Erwerbs der Aktien“. Hintergrund war, dass im Juni bei der Schuldnerin festgestellt wurde, dass „Bankguthaben auf Treuhandkonten i.H.v. 1,9 Milliarden Euro mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht existierten. Dieser Betrag stellte ca. ¼ des Gesellschaftsvermögens dar“ (erstinstanzliches Urt. des LG München I v. 23.11.2022 - 29 O 7754/21 Rn. 3).
b) Die Klägerin meldete zur Insolvenztabelle 9.836.098,79 Euro an, die Anmeldung wurde von dem Insolvenzverwalter (Beklagter zu 1)) und der gemeinsamen Vertreterin einer von der Schuldnerin begebenen Anleihe (Beklagte zu 2)) vollumfänglich bestritten. Die Forderungen der Klägerin seien unter § 199 Satz 2 InsO subsumiert.
c) Die Klägerin erhob sodann Tabellenfeststellungsklage (§§ 180 ff. InsO) für verschiedene von ihr administrierte Fonds, die Beklagten und die Streithelfer (u.a. der vormalige Vorstandsvorsitzende von Wirecard) beantragten Klageabweisung.
d) Der Beklagte zu 1) beantragte darüber hinaus widerklagend im Rahmen einer Zwischenfeststellungswiderklage festzuzustellen, dass § 199 Satz 2 InsO auf die Ansprüche anzuwenden sei. Die Beklagte zu 2) ist der Zwischenfeststellungsklage als Nebenintervenientin beigetreten. Die Klägerin beantragte Klageabweisung der Zwischenfeststellungsklage des Verwalters.
e) Der beklagte Verwalter (Beklagter zu 1)) hat darüber hinaus den vormaligen Vorständen der Wirecard den Streit verkündet. Zu weiteren Details von Tatbestand und Klageanträgen, u.a. zu dem Verhalten der Streitverkündeten, wird auf das oben zitierte erstinstanzliche Urteil des LG München I Rn. 1 bis 22 Bezug genommen.
3. Das LG München I hat die Klage als unbegründet und die Widerklage als unzulässig abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin, die in der Berufung zudem Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) erhob, ihre angemeldeten Forderungen seien Insolvenzforderungen i.S.d. § 38 InsO, hat das OLG München (Urt. v. 17.09.2024 - 5 U 7318/22 e) mit Zwischen- und Teilurteil das Urteil des LG München I abgeändert. Auf die Berufung der Klägerin hat das OLG darauf erkannt, die Klage auf kapitalmarktrechtliche Schadensersatzforderungen sei auf Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO gerichtet. Die Berufung des Insolvenzverwalters hat es zurückgewiesen. Auf die komplexen Berufungsanträge der Beteiligten ist vorliegend ebenfalls nicht im Einzelnen einzugehen (vgl. OLG München, Urt. v. 17.09.2024 - 5 U 7318/22 e Rn. 34 bis 40, 43: Klägerseite; Rn. 44 bis 50: Beklagter zu 1); Rn. 55 bis 59: Beklagter zu 2)). Das OLG München hat die Revision zugelassen.
II. 1. Der BGH hat auf die Revision der Beklagten, soweit gegen die Feststellung der Ansprüche der Klägerin als Insolvenzforderung nach § 38 InsO gerichtet, das Urteil des OLG München aufgehoben. Die Zwischenfeststellungklage der Klägerin hat der BGH abgewiesen und deren Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil des LG München I zurückgewiesen. Die Revision der Beklagten, die die vollständige Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils verfolgten, wurde im Übrigen zurückgewiesen, die Zwischenfeststellungswiderklage des Insolvenzverwalters dabei aber als unzulässig abgewiesen.
Die Klägerin ist damit im Ergebnis unterlegen, und ihr wurden daher auch die sämtlichen Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der Kosten der Streithelfer der Beklagten auferlegt. Den Streitwert hatte das LG München I nach § 182 InsO auf 20% der ursprünglich verfolgten Forderung (ca. 12.627.000 Euro) festgesetzt, die durch teilweise Klagerücknahme auf die in der Revision ebenfalls noch relevanten ca. 9.836.000 Euro reduziert worden waren.
2. Neben den materiell-rechtlichen Fragen hatte sich der Senat damit auch mit einer Reihe prozessrechtlicher Themen zu befassen, die komplex ineinandergreifen. Die eingelegte Revision sei insgesamt zulässig.
a) Ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage sei hinsichtlich des zulässigen Rechtsmittels Endurteil nach § 280 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Ein Teilurteil über eine Zwischenfeststellungsklage sei anfechtbares Endurteil gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
b) Die Revision sei auch insoweit zulässig, als das Berufungsgericht die angemeldeten Forderungen der Klägerin als Geltendmachung von Insolvenzforderungen i.S.d. § 38 InsO angesehen und insoweit durch Zwischenurteil entschieden habe. In der Sache habe das OLG München ein Zwischenfeststellungsurteil (§ 256 Abs. 2 ZPO) erlassen, das der Revision zugänglich sei. Ein Zwischenurteil sei als solches grundsätzlich zwar nicht revisionsfähig, sondern nur mit der Endentscheidung angreifbar, auch wenn es nicht hätte ergehen dürfen, weil es über eine materiell-rechtliche Vorfrage entschieden hat. Das Berufungsgericht habe vorliegend daher zwar unzulässig über eine materiell-rechtliche Vorfrage geurteilt, nämlich über die Einordnung der klägerischen Ansprüche als Insolvenzforderung. Dass das Berufungsgericht gemeint habe, seine Entscheidung betreffe die Zulässigkeit nach § 280 Abs. 2 Satz 1 ZPO, ändere an dieser unzutreffenden Betrachtung nichts.
Das Berufungsurteil habe aber (damit zugleich) über ein streitiges Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 2 ZPO entschieden. Die Beurteilung von Ansprüchen als Insolvenzforderung betreffe ein „feststellungsfähiges Rechtsverhältnis“, denn es handle sich nicht nur um „ein Element der materiell-rechtlichen Begründetheit“, sondern durch die „Art der Forderung“ werde eine die Feststellungsklage erlaubende Rechtsbeziehung nach § 256 ZPO begründet (Besprechungsurteil Rn. 28). Daraus wiederum folge die Zulässigkeit der Revision.
c) Soweit das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Tabellenfeststellungsklage bejaht habe, sei die Revision unbegründet. Die auf § 180 InsO fußende Klage sei zulässig, wenn die zur Tabelle angemeldete Forderung wie hier bestritten werde und der Gläubiger Klage auf Feststellung zur Tabelle entsprechend dem Inhalt der Anmeldung „nach Grund, Betrag und Rang der Forderung“ erhebe. Das sei hier der Fall. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen der Tabellenfeststellungsklage gebe es nicht. Entgegen dem OLG München sei die Einordnung der geltend gemachten Forderungen als Insolvenzforderung keine Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage.
3. a) Die im Hinblick auf die Einordnung der klägerischen Forderungen als Insolvenzforderungen zulässige Zwischenfeststellungsklage auf Feststellung der angemeldeten ca. 9,84 Mio. Euro sei zulässig, aber unbegründet (Besprechungsentscheidung Rn. 36 ff.). Die Zwischenfeststellungsklage sei erfolgreich, wenn es sich tatsächlich um Forderungen i.S.d. § 38 InsO handle. Allerdings erfordere die Zulässigkeit, dass sich die Feststellung auf einen über die Rechtskraftfähigkeit des Streitgegenstandes der Klage hinausgehenden Gegenstand bezieht. Hierfür sei hinreichend, wenn „mit der Hauptklage mehrere selbstständige Ansprüche aus dem Streitverhältnis verfolgt würden“, auch wenn diese in ihrer Gesamtheit die Ansprüche aus der Hauptklage erschöpften. Grund sei, dass Teilurteile ergehen könnten, die für darauffolgende Teilurteile wie das Schlussurteil von Bedeutung sein könnten. Dem stehe nicht entgegen, dass aufgrund der abschließenden Regelung in § 87 InsO die gegen die Insolvenzmasse gerichtete allgemeine Feststellungsklage, gerichtet auf die Qualität bestimmter Ansprüche als Insolvenzforderungen, unzulässig sei. Die hier vorliegende Zwischenfeststellungsklage im Rahmen der Tabellenklage des § 180 InsO „entwerte“ das Forderungsanmeldeverfahren nach den §§ 174 ff. InsO aber nicht (Rn. 43 des Besprechungsurteils).
b) Die Klage sei unbegründet, denn die angemeldeten (kapitalmarktrechtlichen Schadensersatz-)Forderungen seien keine Insolvenzforderungen i.S.d. § 38 InsO. Allerdings sei umstritten, welchen Charakter kapitalmarktrechtliche Ersatzforderungen eines (vormaligen) Aktionärs in der Insolvenz der Aktiengesellschaft haben.
c) Eine Reihe vom BGH herangezogener namhafter Stimmen in der Literatur sprechen sich mit etwas unterschiedlichen Ansätzen dafür aus, solche Ansprüche eines Aktionärs unterfielen § 199 Satz 2 InsO. Dieses Ergebnis sei die Folge des mit dem Aktienerwerb eingegangenen Eigenkapitalrisikos, woran auch der getäuschte Aktionär gebunden sei. Er stehe der Gesellschaft nicht als Dritter gegenüber, weil „eine Haftung der Emittentin nicht ohne“ (auch etwa zeitweilige) Position als Aktionär vorstellbar sei. Der kapitalmarktrechtliche Schutz beruhe auf dieser Stellung. Der getäuschte Aktionär könne Schadensersatz auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft als Teil seines Abfindungsanspruchs fordern, der in der Insolvenz der Gesellschaft wertlos sei (Rn. 46 des Besprechungsurteils).
d) Eine Reihe namhafter Gegenstimmen (Rn. 47 des Besprechungsurteils) bejaht einen Rang der Aktionärsansprüche als Insolvenzforderung. Aktionäre seien wie Drittgläubiger zu betrachten; kapitalmarktrechtliche Ersatzansprüche setzten keine Beteiligung am Eigenkapital voraus. Die „Kapitalmarktinformationshaftung“ sei vorrangig gegenüber den Kapitalerhaltungsgrundsätzen, die dem Gläubigerschutz dienten. Ein insolvenzrechtlicher Nachrang dieser Ansprüche hätte regelmäßig einen Ausfall zur Folge, die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts würde negativ berührt.
e) Die dritte Meinung wieder anderer namhafter Stimmen aus der Literatur (Rn. 48 des Besprechungsurteils) subsumiere die kapitalmarktrechtlichen Ansprüche der getäuschten Aktionäre unter § 39 InsO. Folge der Innehabung des Eigenkapitaltitels „Aktie“ sei, dass der „Überschuss“ dem Aktionär zustehe, er aber andererseits auch das „endgültige Ausfallrisiko“ trage.
f) Der Senat entscheidet die umstrittene Frage dahin, die kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzforderungen der (vormaligen) Aktionäre seien nachrangig gegenüber den Insolvenzforderungen des § 38 InsO (Rn. 49 ff. des Besprechungsurteils). Deren Zuordnung unter § 199 Satz 2 InsO (ein Meinungsstrom in der Literatur) bzw. zu § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (der weitere Meinungsstrom in der Literatur) klärt der BGH nicht. Bei seiner Begründung der Ablehnung der Zuordnung unter § 38 InsO stellt der Senat zunächst die Verteilungs- und Rangordnung der Insolvenzordnung von den Aussonderungsberechtigten über Massegläubiger und Absonderungsberechtigte bis zu den einfachen und nachrangigen Insolvenzgläubigern sowie bis zu den am Schuldner beteiligten Gesellschaftern dar. Die Insolvenzordnung ordne die materiell-rechtlichen Forderungen einer Rangordnung zu und treffe eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen Gesellschaftern und Eigenkapitalgebern und anderen Gläubigern (d.h. Fremdkapitalgebern). Der Senat fährt sodann mit der Feststellung fort, der BGH habe über den Rang kapitalmarktrechtlicher Ansprüche in der Insolvenz noch nicht geurteilt. Die im Berufungsurteil herangezogenen Judikate zu Ersatzansprüchen von Aktionären gegen eine „werbende“ AG (BGH, Urt. v. 09.05.2005 - II ZR 287/02; EuGH, Urt. v. 19.12.2013 - C-174/12 „Hirrmann“) bzw. von Genussrechtsinhabern als Fremdkapitalgebern gegen den Emittenten (BGH v. 09.05.2006 - II ZR 334/05; BGH, Beschl. v. 19.05.2022 - IX ZR 67/21) seien von dem hier relevanten Streitgegenstand zu unterscheiden.
g) Dass kapitalmarktrechtliche Forderungen von Aktionären nicht als Forderungen nach § 38 InsO zu qualifizieren seien, folge aus § 199 Satz 2 InsO „und den gesetzgeberischen Wertungen“ (Rn. 53 ff. des Besprechungsurteils). An einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung der Qualifizierung solcher Forderungen in der Insolvenz fehle es. Das gelte sowohl für kapitalmarktrechtliche Ansprüche aus Delikt (§§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 AktG, § 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB), wie von der Klägerin vorgetragen, als auch für Ersatzansprüche aufgrund spezialgesetzlicher Bestimmungen wie § 236 HGB für den Anspruch des stillen Gesellschafters auf seine Einlage (Rn. 54 des Besprechungsurteils). Aus Gesetzesmaterialien ergebe sich zu der Thematik gleichfalls nichts. Weder aus dem Bestehen eines Anspruchs noch aus der Aktionärsposition des Gläubigers folge die Einordnung in die Verteilungsordnung der Insolvenzordnung. Allein die aus der InsO folgende Verteilungsordnung sei maßgeblich. Unter Darstellung der dortigen Grundsätze zur Rangordnung der persönlichen Gläubiger stellt das Urteil u.a. fest, Gesellschafter würden nach § 199 Satz 2 InsO abgefunden, als ob eine Abwicklung außerhalb der eröffneten Insolvenz erfolge. Die Position als Aktionär und zugleich Gläubiger erzeuge für sich betrachtet noch keinen Grund für eine Rangzuweisung in der Insolvenz. Die insolvenzrechtliche Verteilungsordnung „schütze“ allerdings den Fremdkapitalgeber vor Ansprüchen der Eigenkapitalgeber. Deren Ansprüche würden daher hinter denen der Fremdkapitalgeber zurücktreten; entweder seien sie § 199 Satz 2 InsO subsumiert oder analog § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als nachrangig zu qualifizieren. Das ergebe sich aus dem Zweck der Beteiligung als Aktionär bzw. dem auf Rückabwicklung der Beteiligung gerichteten Ersatzanspruch. Durch vorsätzliche Täuschung zum Beitritt veranlasste Aktionäre (wie durch unwahre kursrelevante Ad-hoc-Mitteilungen wie bei Wirecard) hätten Ersatzansprüche gegen die Gesellschaft auf Naturalrestitution (§ 249 BGB). Der Anspruch sei auf Erstattung des Kaufpreises gegen Übertragung der Aktien gerichtet bzw. – bei vorheriger Veräußerung derselben durch die ersatzberechtigten Aktionäre – durch Anrechnung des Kaufpreises auf den Ersatzanspruch. Diese Ansprüche aus § 249 BGB seien durch die aktienrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften der §§ 57, 71 AktG nicht begrenzt oder ausgeschlossen. Das gelte auch für deliktische Ansprüche wie solche aus den §§ 97, 98 WpHG. In der Insolvenz hätten diese Ansprüche aber nicht den Rang des § 38 InsO, weil der Zweck des Aktienerwerbs die Beteiligung als Aktionär war, der Anspruch also Rückabwicklung der Beteiligung bedeute. Dieser kapitalmarktrechtliche Anspruch sei daher ein anderer als derjenige einfacher Insolvenzgläubiger. Bei „hinreichender“ Verknüpfung mit der Beteiligung an der schuldnerischen AG ordne der Gesetzgeber diese Ansprüche § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bzw. § 199 Satz 2 InsO zu (Rn. 61 bis 65 des Besprechungsurteils).
h) Der hier geltend gemachte Anspruch erfülle die Voraussetzungen „einer von der Stellung als Aktionär losgelösten Drittgläubigerforderung“ nicht. Vielmehr binde er an den beim Erwerb der Aktie zugrunde gelegten Wert an. Die Naturalrestitution verschaffe dem Aktionär den beim Erwerb vorgestellten Wert der Aktie. Die rechtliche Verselbstständigung von Ansprüchen aus dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis allein könne den Charakter als Insolvenzforderung nicht begründen. Der Senat schließt sich hier der Überlegung in der Literatur an, in der Insolvenz liege bei dergleichen Konstellationen (kapitalmarkrechtliche Ansprüche der Aktionäre versus Ansprüche gewöhnlicher Insolvenzgläubiger des § 38 InsO) eine „Gläubigerkonkurrenz“ vor. Die Ansprüche der Aktionäre hätten die notwendige Nähe zur Beteiligung an der Gesellschaft und seien daher im Rang hinter § 38 InsO einzuordnen. Die gegenteilige Auffassung blende den Erwerbszweck aus, nämlich die unternehmerische Beteiligung. Der Senat vertieft sodann eingehend diese Verbindung des Ersatzanspruchs mit dem vorgestellten Wert der Aktie zum Zeitpunkt der Beteiligung und dem Ziel der Rückabwicklung derselben „ex nunc“ (Rn. 70 des Besprechungsurteils).
i) Obiter unterscheidet der BGH (Rn. 71 des Besprechungsurteils) den vertraglichen Rangrücktritt (vgl. § 39 Abs. 2 InsO) von der „falschen Erwartung an den Wert der Aktie“. Ein Rangrücktritt (etwa bei Nachranganleihen oder sonstigen mezzaninen Finanzierungen) ziele nicht auf eine Beteiligung an der Gesellschaft.
j) Die Qualifizierung der kapitalmarktrechtlichen Ersatzansprüche der Aktionäre bedürfe keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, die Abstimmung der verschiedenen Regelungen aufeinander sei Aufgabe der Rechtsprechung (Rn. 73 des Besprechungsurteils). Im Folgenden vertieft der BGH diese Betrachtung mit einer Reihe weiterer Erwägungen.
Obiter widerspricht der Senat auch der Revisionserwiderung, wonach die Einordnung der kapitalmarktrechtlichen Ersatzforderungen nach § 199 Satz 2 InsO oder nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO der Anfechtung von Zahlungen der Schuldnerin nach den §§ 130, 131 InsO entgegenstehen würden. Der Rang einer Forderung sei für die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit gegenstandslos. Die dortige Deckungsanfechtung scheide nur dann aus, wenn der Forderungsgläubiger nicht die Position nach § 38 InsO innehabe, sondern diejenige eines „bevorzugten“ Gläubigers (Rn. 83 des Besprechungsurteils).
k) Die Überschuldungsbilanz der Gesellschaft bleibe von der Berücksichtigung dieser Ersatzansprüche unberührt (Rn. 84 des Besprechungsurteils). Hierfür sei nämlich nicht die Rang-/Verteilungsordnung in der Insolvenz maßgeblich, sondern ob die Schuldnerin vorinsolvenzlich die Erfüllung der Ansprüche verweigern könne. Dies sei nicht der Fall. Die kapitalmarktrechtlichen Ersatzansprüche seien daher zu passivieren. Die Passivierung entfalle nur dann, wenn sich eine Nachrangabrede nicht auf den Fall der Insolvenz beschränkt, denn maßgeblich sei für den Wegfall der Passivierungspflicht die vorinsolvenzlich wirkende Durchsetzungssperre. Eine solche bestehe aber vorinsolvenzlich nicht, die Gesellschaft habe die Ansprüche der getäuschten Aktionäre zu erfüllen. Diese seien daher geeignet, die Überschuldung zu begründen.
4. Eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV verneint der Senat zutreffend, die Parteien hatten sie zudem nicht gefordert (Rn. 86). Die (Marktmissbrauchs-)Verordnung 596/2014/EU (v. 16.04.2014, ABl EU L 173 S. 1, „MMV“) fordere in der zur Liquidation führenden Insolvenz keine Gleichbehandlung von kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzforderungen von Aktionären mit den Forderungen anderer („einfacher“) Insolvenzgläubiger. Dies folge aus dem Wortlaut (auch verschiedener Sprachfassungen) „insbesondere der Art. 17, 23, 30 Abs. 1“ MMV und der Judikatur des EuGH zu Art. 28 der Transparenzrichtlinie (2004/109/EG v. 15.12.2004, ABl EU L 390, S. 38) und zu Art. 14 Abs. 1 Marktmissbrauchsrichtlinie (RL 2003/6/EG v. 28.01.2003, ABl EU L 96, S. 16) eindeutig. Damit blieben im Sinne der „CILFIT“-Judikatur des EuGH keine Zweifel an der Auslegung des Unionsrechts; ohne solche „Zweifel“ ist die Vorlage an den EuGH nicht zulässig (EuGH, Urt. v. 06.10.1982 - C-283/81 „CILFIT“, st. Rspr.). Die „Wahl zivilrechtlicher Abhilfemöglichkeiten“ bei Haftung des Aktienemittenten sei wie der Umfang des Ersatzanspruchs mangels weiterer unionsrechtlicher Vorschriften Sache der Mitgliedstaaten. Diese hätten aber – wie stets – den Äquivalenz- und den Effektivitätsgrundsatz zu beachten (EuGH, Urt. v. 19.12.2013 - C-174/12 „Hirrmann“). Das neuere Urteil „Banco Santander“ des EuGH (Urt. v. 05.05.2022 - C-410/20) ändere hieran nichts.
5. a) Die Revision hinsichtlich der Feststellungswiderklage des beklagten Insolvenzverwalters sei unbegründet, die Widerklage selbst unzulässig, da keine der beantragten Feststellungen den Anforderungen des § 256 Abs. 2 InsO genüge. Der Verwalter (Beklagter zu 1)) hatte beantragt festzustellen, die angemeldeten Ersatzforderungen der Klägerin seien nicht unter § 39 InsO subsumiert, sondern unter § 199 Satz 2 InsO. Da es vorliegend um die Qualifikation der Forderungen der Klägerin als Insolvenzforderungen nach § 38 InsO gehe, fehle es an der Vorgreiflichkeit der Feststellung. Für den Rechtsstreit sei unerheblich, ob die Forderungen § 199 Satz 2 InsO oder § 39 InsO zuzuordnen seien.
b) Soweit der Beklagte zu 1) außerdem festgestellt haben wolle, die Forderungen der Klägerin unterfielen nicht § 38 InsO, fehle es am Feststellungsinteresse dieser Zwischenfeststellung, denn sei die Zwischenfeststellungsklage begründet, die Hauptsacheklage aber im vollen Umfang entscheidungsreif, habe die Entscheidung über die Zwischenfeststellungsklage keine weitere Bedeutung.
c) Die Feststellungswiderklage des beklagten Insolvenzverwalters sei auch nicht nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Auch hier fehle es am Rechtsschutzinteresse, denn es sei angesichts der vorhandenen Masse nicht einmal zu erwarten, dass die Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO befriedigt werden könnten (also erst recht nicht diejenigen nach § 39 InsO bzw. Aktionäre nach § 199 Satz 2 InsO). Damit sei die Frage der §§ 39, 199 Satz 2 InsO vorliegend bedeutungslos. Das Berufungsurteil hatte festgestellt, im Insolvenzverfahren über das Vermögen von Wirecard seien Gläubigerforderungen i.H.v. 15,4 Mrd. Euro angemeldet worden, davon Ersatzansprüche von ca. 50.000 Aktionären i.H.v. 8,5 Mrd. Euro. Dem standen danach 650 Mio. Euro in der „Kasse“ des Verwalters gegenüber (rechnerisch 4,22% der angemeldeten Gläubigerforderungen (OLG München, Urt. v. 17.09.2024 - 5 U 7318/22 e Rn. 7).
d) Im Übrigen sei zweifelhaft, ob der Insolvenzverwalter die allgemeine Feststellungsklage mit dem Antrag erheben könne, bestimmte Forderungen seien Insolvenzforderungen oder auch nicht, denn insoweit bestehe der Vorrang des Forderungsfeststellungsverfahrens nach § 87 InsO (i.V.m. den §§ 174 ff. InsO). Dem ist zuzustimmen.
6. a) In einem letzten Abschnitt (Rn. 93 ff.) hat der BGH die Revision gegen das Zwischenurteil des OLG München, das die Zulässigkeit der Klage feststellte, zurückgewiesen, ebenso die Revision des Beklagten zu 1) gegen die Abweisung der Zwischenfeststellungswiderklage mit der Maßgabe, dass diese als unzulässig abgewiesen werde. Das Berufungsurteil sei aufzuheben und die Klage, weil nach § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif, insgesamt abzuweisen.
b) Der Senat führt zunächst aus, es sei ein prozessrechtlicher Grundsatz, dass die eingetretene Entscheidungsreife dazu führt, dass das Revisionsgericht selbst in der Sache entscheidet und nicht zurückverweist. Das sei der Fall, wenn das Berufungsurteil „eine verwertbare tatsächliche Grundlage“ biete und „bei Zurückverweisung der Sache ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint“ (Rn. 94 des Besprechungsurteils). So sei dies hier.
Die (Tabellenfeststellungs-)Klage sei unbegründet, denn die von der Klägerin angemeldeten Forderungen seien keine Insolvenzforderungen. Ob sie nun § 199 Satz 2 InsO zuzuordnen seien oder § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, könne, weil nicht entscheidungserheblich, offenbleiben. Der Senat entscheidet darüber nicht (Rn. 96 des Besprechungsurteils). Das ist insoweit nachvollziehbar, als die Entscheidung darüber nicht Streitgegenstand war, sondern nur die Begründetheit der Tabellenfeststellungsklage mit dem Rang der angemeldeten Forderungen als Insolvenzforderungen. Ein klares obiter dictum des BGH wäre wünschenswert gewesen. Die offene Frage ist daher in einem etwaigen weiteren Fall zu klären, sofern im konkreten Fall aus wirtschaftlichem Blick überhaupt sinnvoll klärungsbedürftig. Eine weitere vergleichbare Konstellation wie hier dürfte auf sich warten lassen.
Kontext der Entscheidung
I. Das vorliegende Urteil in einer auch prozessual angesichts der vielfältigen Klagen oder Widerklagen bzw. Feststellungswiderklagen sehr komplexen Situation klärt eine Reihe von Zweifelsfragen im Zusammenhang mit der verfahrensrechtlichen Verfolgung von Insolvenzforderungen in der Insolvenz nach dem Verfahren der §§ 87, 174 ff. InsO bei Bestreiten der angemeldeten Forderung, hier nach dem Rang der vorgetragenen Forderungen.
II. Das Urteil des IX. Zivilsenats ist hinsichtlich der Verneinung der kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzforderungen getäuschter Aktionäre als Insolvenzforderungen i.S.d. § 38 InsO in der Literatur auf Zustimmung gestoßen (Gehrlein, WM 2026, 97; kritisch zum Berufungsurteil des OLG München Schönfelder/Zuleger, NZI 2025, 673; zustimmend zum Urteil des BGH ferner Brünkmans/Naße, DB 2025, 3168; Wienike/Penné, NZG 2025, 1642; Konstant/Eichinger, BKR 2025, 1151), aber auch auf Kritik, u.a. hinsichtlich der Abweichung von früherer Judikatur des BGH (Fichtner, ZWH 2026, 30, umfassend Bitter, ZIP 2025, 2979) bzw. auf deutliche Ablehnung (Berjasevic, NZI 2026, 22, 23, hält in seiner Anmerkung ein Einschreiten des Gesetzgebers im Interesse der Wiederherstellung bzw. Stärkung des Vertrauens in den deutschen Kapitalmarkt angesichts des Urteils des BGH für ein „Muss“, da nicht zu erwarten sei, dass der EuGH das Besprechungsurteil aufheben werde; der Anlegerschutz habe einen Rückschlag erlitten).
III. 1. Im Kern entscheidet der BGH, dass zwischen Gläubigern eines Insolvenzschuldners zu unterscheiden ist, deren Forderungen im Zusammenhang mit einer von Anfang verfolgten Beteiligung an dem schuldnerischen Rechtsträger bestehen, und Forderungen, die hiermit nichts zu tun haben. Die Parallele zu den Nachrangforderungen von Gesellschaftern nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erscheint an dieser Stelle überzeugend, da Gesellschafter der § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 InsO subsumierten Gesellschaft dieser auch als Gläubiger außerhalb der Gesellschafterposition gegenübertreten können (Gesellschafter als Darlehensgeber, Lieferant, Dienstleister usw.).
2. Es kann andererseits kein Zweifel bestehen, dass eine Entscheidung wie hier getäuschte Aktionäre im wirtschaftlichen Ergebnis gegenüber gewöhnlichen Gläubigern des § 38 InsO benachteiligt, denn im Zweifel werden sie weder bei einer Subsumtion unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO noch unter § 199 Satz 2 InsO eine Quote erhalten.
3. Die Frage, ob die Ersatzforderungen getäuschter Aktionäre, sollte § 39 InsO auf sie anzuwenden sein, im Rang nach den Nachranggläubigern des § 39 Abs. 2 InsO zu befriedigen sind, ist ebenfalls offen. Diese Frage wird man bejahen müssen, denn auch hinsichtlich dieser Gläubiger steht der getäuschte Aktionär mit dem eingegangenen Beteiligungsrisiko, dem grundsätzlich auch die Chancen aus der Beteiligung gegenüberstehen, dem Ausfallrisiko weitaus näher als andere Gläubiger.
IV. 1. Der Schutz des Kapitalmarkts bedarf nicht des Gleichrangs kapitalmarktrechtlicher Ersatzforderungen mit sonstigen Forderungen gemäß § 38 InsO in der Insolvenz des betreffenden Unternehmens. Hierzu fehlt es an ausdrücklicher gesetzlicher Regelung, die zudem weder rechts- noch wirtschaftspolitisch wünschenswert wäre. Bei Konstellationen wie hier mit Täuschung über das Geschäftsmodell und über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft ist das Argument, ein Anleger oder eine Kapitalanlagegesellschaft hätten sich bei Kenntnis über die wahre Lage der Gesellschaft nicht durch Aktienkauf beteiligt, zwar richtig. Es ist aber nicht schlüssig, da dasselbe Argument den anderen Gläubigern für die dortige Geschäftsverbindung zu der betroffenen Gesellschaft, hier Wirecard, zur Verfügung steht und die rangmäßige Gleichstellung in der insolvenzrechtlichen Verteilung nicht rechtfertigt.
2. Zusammengefasst hätte eine Entscheidung des BGH im Sinne der Klägerin bedeutet, den Unterschied zwischen Eigenkapital und Fremdkapital in Teilen einzuebnen. Weiter gehend könnte dies bedeuten, in der Insolvenz Eigenkapital- und Fremdkapitalgeber als auch rechtliche Schicksalsgemeinschaft anzusehen. Dem wäre dezidiert zu widersprechen.
Auswirkungen für die Praxis
I. Das Urteil ist wegweisend für die Behandlung der Konkurrenz kapitalmarktrechtlicher Schadensersatzansprüche mit den Ansprüchen von sonstigen Insolvenzgläubigern i.S.d. § 38 InsO. Offen bleibt, ob die Ansprüche geprellter Aktionäre nachrangig i.S.d. § 39 InsO sind oder „nachnachrangig“ unter den „Überrest“ i.S.d. § 199 Satz 2 InsO subsumiert sind. Die Entscheidung lässt sich auch auf den durch Täuschung über die wirtschaftliche Lage hervorgerufenen Beitritt zu einer GmbH übertragen. Zutreffend erscheint die Subsumtion unter § 199 Satz 2 InsO.
II. Eine Befassung des EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV war aus den überzeugenden Gründen des BGH nicht erforderlich und auch nicht zulässig, da die Rechtslage unionsrechtlich eindeutig bzw. geklärt ist (acte clair bzw. acte éclairé).
III. Im Ergebnis wird man dem BGH zustimmen. Die in der Literatur geäußerte Kritik einer inkonsistenten Entscheidung sowie insbesondere der Schädigung des Vertrauens in den inländischen Kapitalmarkt vermögen nicht vollends zu überzeugen.
IV. 1. Der Ruf nach dem Gesetzgeber (Berjasevic, NZI 2026, 22), im Interesse der Wiederherstellung oder der Stärkung des Vertrauens in den inländischen Kapitalmarkt einzugreifen, vermag nicht zu überzeugen.
2. Verfolgt man ungeachtet dessen diesen Ansatz weiter, darf Folgendes bemerkt werden:
a) Das Postulat gesetzgeberischen Eingreifens zugunsten von getäuschten Eigenkapitalgebern an Kapitalgesellschaften könnte der Gesetzgeber zwar gesetzestechnisch leicht durch eine Ergänzung des § 38 InsO um einen weiteren Absatz verwirklichen, der kapitalmarktrechtliche Schadensersatzforderungen in den Rang des § 38 InsO erhebt. Gesetzessystematisch völlig verfehlt wäre aber eine Verortung in kapitalmarktrechtlichen Vorschriften.
b) Investoren hätten dann zwar im Sinne der kritischen Betrachtung des Besprechungsurteils eine größere Quotenerwartung in Fällen der Insolvenz der Gesellschaft, sollten sie bei der Eingehung der Beteiligung getäuscht worden sein. Offen bliebe, wie weit dieser Schutz gehen sollte. Ein solches Vorgehen des Gesetzgebers würde sicher den einen oder anderen Investor in Eigenkapital ermutigen und damit den Kapitalmarkt stärken.
Vor einer Gesetzesergänzung in diesem Sinne wäre aber erst einmal statistisch zu prüfen, wie der „Nachrang“ (auch i.S.d. § 199 Satz 2 InsO, der nur wirtschaftlich einen Nachrang erfasst, rechtlich aber die gesellschaftsrechtliche Abfindung generiert) nach Maßgabe des Besprechungsurteils auf den Kapitalmarkt qualitativ wie quantitativ wirkt. Zudem wäre die Fragestellung rechtsvergleichend zu analysieren.
3. Beachtet man aber, dass die Gesellschaften ganz überwiegend fremdfinanziert sind (Bankkredite, Kapitalmarktprodukte wie Anleihen, Lieferantenkredite) spricht sehr viel mehr dafür, dass der Finanzierungsmarkt für Fremdkapital erheblich stärker beeinträchtigt würde durch eine solche Gesetzesänderung. Außerdem ist die Verteilungslage vor der Insolvenz nicht mit derjenigen in der Insolvenz vergleichbar. Eine Gesetzesänderung zur „Aufstufung“ der kapitalmarktrechtlichen Ersatzansprüche von getäuschten Aktionären erscheint daher nicht zielführend.
V. 1. In den Rang des § 39 InsO gehören die kapitalmarktrechtlichen Ersatzansprüche nach der hier vertretenen Ansicht aber nicht, da sich die Betrachtung nur auf eine Subsumtion unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO stützen könnte. Diese scheitert in solchen Fällen jedenfalls an § 39 Abs. 5 InsO (Kleinbeteiligungsprivileg, so zutreffend Berjasevic, NZI 2026, 23, unter 4.), ganz abgesehen davon, dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nur analog heranzuziehen wäre, denn die Ansprüche der Anleger sind weder Darlehen noch darlehensgleich, so dass die Analogie zu begründen wäre. Zudem wäre in diesem Kontext auch die ratio legis des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu analysieren.
2. Da der Gesetzgeber die kapitalmarktrechtlichen Ersatzansprüche geschaffen hat, ohne sie insolvenzrechtlich rangmäßig einzuordnen, müsste behauptet werden, er habe eine Gesetzeslücke unbeabsichtigt belassen, die er bei Erkenntnis derselben durch die Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO geschlossen hätte. Dies im Interesse von Anleger- und Kapitalmarktschutz. Diese Folgerung erscheint fraglich.
In der Rechtspraxis ist das aber ohne Belang, da solche nachrangigen Forderungen erst anmeldefähig sind, wenn das Gericht dazu auffordert (§ 174 Abs. 3 InsO), wenn also so viel verteilungsfähige Masse vorhanden ist, dass alle Insolvenzgläubiger des § 38 InsO vollständig befriedigt werden können. Auch dann würde auf die kapitalmarktrechtliche Forderung erst nach den Nachrangforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 InsO eine Quote ausbezahlt werden können.
Im Übrigen würden mezzanine Gläubiger darauf achten, dass ihre Forderungen (mit qualifiziertem vertraglichem Rangrücktritt nach der Judikatur des BGH, Urt. v. 05.03.2015 - IX ZR 133/14 - BGHZ 204, 231) gemäß § 39 Abs. 2 InsO in der Insolvenz dennoch vorrangig vor den Gläubigern des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO befriedigt würden und den Vertrag entsprechend gestalten.
3. Es spricht daher abschließend sehr viel mehr dafür, auch beim Erwerb der aktienrechtlichen Beteiligung getäuschte Aktionäre auf § 199 Satz 2 InsO zu verweisen, wobei innerhalb der Aktionäre zu differenzieren und den getäuschten Aktionären ein Vorrang vor den anderen einzuräumen wäre, der kapitalmarkt- und gesellschaftsrechtlich aber gesondert zu begründen wäre.
