Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens an die Beigeladene.
Der Antragsteller ist Oberregierungsrat (Besoldungsgruppe A 14) und beim Bundesnachrichtendienst (BND) tätig. Im Juli 2023 schrieb die Antragsgegnerin einen mit der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten als Sachgebietsleiter/Sachgebietsleiterin (m/w/d) ausschließlich für Bewerber der Besoldungsgruppe A 14 „förderlich“ aus. Dabei bestimmte sie konstitutive Anforderungen für die Einbeziehung in das weitere Auswahlverfahren, außerdem beurteilungsbasierte zusätzliche Anforderungen für den Qualifikationsvergleich anhand der dienstlichen Beurteilung bei gleicher Gesamtnote mehrerer Bewerber und schließlich zusätzliche Anforderungen bei im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern. Auf die Ausschreibung hin gingen 20 Bewerbungen ein.
Mit (Teil-)Auswahlvermerk vom September 2023 prüfte die Antragsgegnerin zunächst (1. Schritt), welche Bewerber die konstitutiven Anforderungen für die Einbeziehung in das weitere Auswahlverfahren erfüllten. Das bejahte sie für 18 Bewerber, darunter der Antragsteller und die Beigeladene. Sodann (2. Schritt) stellte die Antragsgegnerin fest, dass 13 Bewerber in der Regelbeurteilung zum Stichtag 01.06.2021 mit der im Bewerberfeld höchsten Gesamtnote 5 („Übertrifft die Anforderungen durch ganz überwiegend herausragende Leistungen“) beurteilt worden sind, darunter ebenfalls der Antragsteller und die Beigeladene. Im nächsten Schritt (3. Schritt) nahm sie eine Binnendifferenzierung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale der aktuellen Beurteilungen, orientiert an den im Anforderungsprofil aufgeführten Einzelmerkmalen vor. Hierbei schieden fünf Bewerber aus dem weiteren Leistungsvergleich aus. Die verbliebenen acht Bewerber – darunter der Antragsteller und die Beigeladene – wurden sodann (4. Schritt) einem weiteren Vergleich der übrigen Inhalte der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen unterzogen. Danach ergab sich nur zulasten eines Bewerbers ein relevanter Nachteil, so dass bei sieben Bewerbern – darunter der Antragsteller und die Beigeladene – die vorherigen Regelbeurteilungen betrachtet wurden (5. Schritt). Da zwei der Bewerber – darunter die Beigeladene – zum Stichtag der früheren Regelbeurteilung am 01.04.2019 noch in der laufbahnrechtlichen Probezeit waren und deshalb seinerzeit noch nicht regelbeurteilt wurden, wurden die früheren Regelbeurteilungen nicht berücksichtigt.
Die Antragsgegnerin führte daraufhin (6. Schritt) – wegen der Vielzahl der förderlichen Stellenausschreibungen auch für andere Auswahlverfahren – an den Anforderungen des Statusamtes orientierte und den Schwerpunkt auf die Führungseignung der Bewerber legende ergänzende Auswahlverfahren in Form von Assessment-Centern durch. Diese bestanden aus einer Selbstpräsentation, einem Rollenspiel und einem Interview.
Mit abschließendem Auswahlvermerk vom Dezember 2023 wiederholte die Antragsgegnerin die Darstellung der ersten Auswahlschritte und nahm sodann den Bewerbervergleich auf der Grundlage der Assessment-Center vor. Hieraus ergab sich ein Vorsprung für die Beigeladene (Punktwert 4,81) gegenüber dem Antragsteller (Punktwert 4,18).
Im Januar 2024 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass der Dienstposten mit der Beigeladenen besetzt werden solle. Im Februar 2024 legte der Antragsteller Widerspruch ein und hat den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt.
Das gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zuständige BVerwG hat den Antrag als unbegründet abgelehnt. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Antragsteller hat zwar die Eilbedürftigkeit einer gerichtlichen Entscheidung glaubhaft gemacht (I.), zeigt aber keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung auf, so dass er keinen Anspruch auf vorläufige Unterlassung ihres Vollzugs hat (II.).
I. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund i.S.v. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe kann die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigen, weil sie Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe eines Statusamtes entfalten kann. Die Übertragung des für den Antragsteller höherwertigen Dienstpostens schafft für den Antragsteller die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG).
II. Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung ergeben sich weder aus den geltend gemachten Verfahrensfehlern (1.) noch in inhaltlicher Hinsicht (2.).
1. Verfahrensfehler der angegriffenen Auswahlentscheidung hat die Beschwerde nicht aufgezeigt.
Die zeitliche Gestaltung der Auswahlgespräche war im Hinblick auf die besonderen Ausnahmeumstände, bei der die Auswahlkommission eine Vielzahl von Verfahren mit teils überschneidendem Bewerberkreis zu bewältigen hatte, noch gerechtfertigt.
Der Bundesnachrichtendienst führt seine Auswahlverfahren bei der nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Bestenauswahl auf der Grundlage von Verwaltungsvorschriften durch, die Verfahrensvorschriften zum Auswahlgespräch und zu weiteren Auswahlinstrumenten enthalten. Danach sollen die Auswahlgespräche aller Bewerber, soweit nicht wichtige organisatorische Gründe dagegensprechen, am gleichen Tag bzw. an unmittelbar aufeinander folgenden Tagen durchgeführt werden.
Im vorliegenden Fall fanden die Auswahlgespräche mit dem Antragsteller und mit der Beigeladenen zweieinhalb Monate zeitlich versetzt und damit – deutlich – außerhalb der Soll-Vorgabe der Verwaltungsvorschrift statt. Diese Abweichung ist im Hinblick auf die vorliegenden Besonderheiten jedoch gerechtfertigt. Wegen der Mehrzahl der unter Nutzung weiterer Auswahlinstrumente durchzuführenden Auswahlverfahren zur Besetzung von nach der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten war die Antragsgegnerin zur Gewährleistung eines chancengleichen Bewerbungsverfahrens berechtigt, ein übergreifendes statusamtsbezogenes Assessment-Center für alle 17 Bewerber durchzuführen. Zu verhindern, dass ein Teil der Bewerber mehrfach teilnehmen konnte und sich damit einen auf dieser Erfahrung basierenden Vorteil gegenüber den anderen Bewerbern verschaffte, war ein sachlicher Grund für die Antragsgegnerin, von der zeitlichen Vorgabe der Soll-Vorschrift der Verwaltungsvorschrift abzuweichen. Angesichts der Anzahl der zu führenden Gespräche ist auch der hierfür in Anspruch genommene Zeitraum von ca. zweieinhalb Monaten nicht zu beanstanden.
2. Die Beschwerde hat auch keine inhaltlichen Mängel der Auswahlentscheidung aufgezeigt.
a) Die auf Verwaltungsvorschriften zurückgehende Verfahrensweise bei Bewerbern mit gleichem Gesamturteil überschreitet den dem Dienstherrn zustehenden Gestaltungsspielraum nicht.
aa) Nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin ergänzend auf die Ergebnisse eines Assessmentverfahrens zurückgegriffen hat. Zwar sind für die Gestaltung des Auswahlverfahrens grundsätzlich gesetzliche Grundlagen erforderlich. Denn die Verfahrensgestaltung wirkt sich unmittelbar auf die Konkurrenzsituation und den Bewerbervergleich aus. Der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs kommt daher wesentliche Bedeutung für die Verwirklichung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG zu. Dies gilt für die Einbeziehung von Prüfungen, Tests, Bewerbungsgesprächen oder Assessmentverfahren. Anders als die über einen längeren Zeitraum durch die Vorgesetzten gewonnene Einschätzung von Leistungsbild und Entwicklungspotential in einer dienstlichen Beurteilung beruhen derartige Bewertungen nur auf einer Momentaufnahme und sind von der Einschätzung des zur Durchführung berufenen Gremiums geprägt.
Die ergänzende Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung hat das BVerfG indes ausdrücklich gebilligt. Zusätzliche Auswahlinstrumente dürften daher insbesondere in Betracht kommen, wenn ein Vorsprung auch unter „Ausschöpfung“ der dienstlichen Beurteilungen nicht festgestellt werden kann oder wenn eine abschließende Entscheidung über Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerber auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen – etwa angesichts ihrer Verschiedenartigkeit – nicht möglich ist.
bb) Es ist nicht zu beanstanden, dass ein unwesentlicher Vorsprung beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen im Rahmen des weiteren, nachfolgenden Qualifikationsvergleichs nicht berücksichtigt wurde. Es liegt in der Konsequenz abgestufter Auswahlverfahren, dass unwesentliche Qualifikationsunterschiede bei nachfolgenden Vergleichsstufen nicht berücksichtigt werden müssen.
b) Soweit der Antragsteller auf die Aussagen der zum Stichtag 01.11.2023 für die Bewerber erstellten Regelbeurteilungen verweist, sind die dort enthaltenen Erwägungen nicht berücksichtigungsfähig, weil diese Beurteilungen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Dezember 2023 den Bewerbern noch nicht eröffnet waren.
c) Zweifel an der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung ergeben sich auch nicht im Hinblick auf die fehlende Beurteilung der Beigeladenen im Merkmal „Belastbarkeit“. Zwar sind Anhaltspunkte dafür, dass das Befähigungsmerkmal wegen der Art der angefallenen Aufgaben im Beurteilungszeitraum nicht bewertet hätte werden können, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, so dass die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen daher unvollständig und insoweit fehlerhaft ist. Auf diesem Mangel kann der Auswahlvergleich indes nicht beruhen, weil dem Antragsteller hinsichtlich des Anforderungsmerkmals der Belastbarkeit der im Vergleichssystem maximal vorgesehene Vorsprung eingeräumt worden ist.
Kontext der Entscheidung
I. Bedeutung der Vergabe eines Dienstpostens für eine spätere Beförderung
Die Übertragung eines Dienstpostens kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten sodann anderweitig besetzt werden. Mit der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ist keine „Anwartschaft“ oder in sonstiger Weise rechtlich gesicherte Position im Hinblick auf eine künftige Beförderung verbunden (BVerwG, Beschl. v. 06.10.2023 - 2 VR 3/23 Rn. 12 - NVwZ 2024, 236), die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens begründet keinen Anspruch auf Beförderung (BVerwG, Urt. v. 28.10.1970 - VI C 55.68 - BVerwGE 36, 218, 222 u. BVerwG, Urt. v. 11.12.2014 - 2 C 51/13 Rn. 16 - BVerwGE 151, 114). Die Einstufung und Wertigkeit des Dienstpostens, den der Beamte innehat, ist kein den Vorgaben des Grundsatzes der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Kriterium (BVerwG, Urt. v. 17.08.2005 - 2 C 37/04 - BVerwGE 124, 99, 103; BVerwG, Beschl. v. 24.09.2008 - 2 B 117/07 - DÖD 2009, 99, 100; ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 Rn. 22 f. - NVwZ 2013, 1603).
II. Gesetzesvorbehalt bei Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG
Das BVerwG betont in der zu besprechenden Entscheidung (Rn. 32) unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG (BVerfG, Beschl. v. 18.06.1986 - 1 BvR 787/80 - BVerfGE 73, 280, 294 ff. für die Vergabe von Notarassessorstellen), dass für die Gestaltung des Auswahlverfahrens grundsätzlich gesetzliche Grundlagen erforderlich sind. Denn die Verfahrensgestaltung wirke sich unmittelbar auf die Konkurrenzsituation und den Bewerbervergleich aus. Der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs komme daher wesentliche Bedeutung für die Verwirklichung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG zu.
Das BVerwG knüpft dabei der Sache nach auch an seine Rechtsprechung zum Gesetzesvorbehalt bei der Regelung für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen an. Vgl. insbesondere BVerwG, Urt. v. 07.07.2021 - 2 C 2/21 Rn. 31 f. - BVerwGE 173, 81: Für die Verwirklichung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG kommt dienstlichen Beurteilungen entscheidende Bedeutung zu. Dienstliche Beurteilungen sind – rechtlich wie tatsächlich – das entscheidende Instrument der Personalsteuerung, mit dem über das grundrechtsgleiche Recht des Beamten auf „ein angemessenes berufliches Fortkommen“ (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 Rn. 31, 36 - BVerfGE 141, 56; BVerwG, Beschl. v. 17.03.2021 - 2 B 3/21 - ZBR 2021, 254, 256) entschieden wird. Angesichts dieser Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen für allein nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffende Auswahlentscheidungen können die Vorgaben für die Erstellung von Beurteilungen nicht allein Verwaltungsvorschriften überlassen bleiben. Die grundlegenden Vorgaben für ihre Erstellung müssen in Rechtsnormen geregelt werden. Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Verwirklichung eines Grundrechts oder – wie hier – eines grundrechtsgleichen Rechts maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wesentlich in diesem Sinne sind alle Regelungen, die für die Verwirklichung dieses Rechts erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen (BVerfG, Urt. v. 14.07.1998 - 1 BvR 1640/97 - BVerfGE 98, 218, 251 u. BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. Rn. 52 - BVerfGE 139, 19). Zudem ist die Regelungsform des Gesetzes für das Beamtenverhältnis typisch und sachangemessen; die wesentlichen Inhalte des Beamtenrechts sind daher durch Gesetz zu regeln (BVerfG, Beschl. v. 22.03.1990 - 2 BvL 1/86 - BVerfGE 81, 363, 386 u. BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. Rn. 57 - BVerfGE 139, 19). Vgl. auch ausführlich: von der Weiden, jurisPR-BVerwG 22/2021 Anm. 5 unter C. I.
III. Die ergänzende Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung
Art. 33 Abs. 2 GG schließt die Nutzung anderer Instrumente als der dienstlichen Beurteilung zur Ermittlung des i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG bestgeeigneten Kandidaten nicht aus Das BVerfG hat die „ergänzende“ Heranziehung „weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung“ ausdrücklich gebilligt (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 11.05.2011 - 2 BvR 764/11 Rn. 12 - NVwZ 2011, 1191; BVerfG, Beschl. v. 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 - BVerfGE 141, 56 Rn. 58). Dementsprechend können etwa strukturierte Auswahlgespräche oder Assessment-Center ergänzend zu dienstlichen Beurteilungen oder – in eng begrenzten Ausnahmefällen – anstelle von dienstlichen Beurteilungen maßgebend für die Bestenauswahl in einem Auswahlverfahren sein. Die ergänzende Anwendung kommt in Betracht, wenn – wie im vorliegend besprochenen Fall – bei einer Beamtenkonkurrenz sich auch nach Ausschärfung vorhandener dienstlicher Beurteilungen kein relevanter Vorsprung eines Bewerbers ergibt oder wenn die vorhandenen dienstlichen Beurteilungen das Anforderungsprofil des zu vergebenden Amtes nicht vollständig abbilden (weil z.B. nunmehr erstmals Mitarbeiterführung und damit Führungskompetenz gefordert ist). Die ersetzende Anwendung kommt in Betracht bei – sehr seltenen – Auswahlentscheidungen mit einer sehr heterogenen Bewerberstruktur (z.B. Ausschreibung für die Stelle des Bauamtsleiters einer Großstadt mit Bewerbungen von Beamten und Angestellten der betreffenden Stadt und von anderen Städten oder dem Land sowie von angestellten und selbstständigen Bauingenieuren und Architekten).
Welche Auswahlinstrumente außer einer dienstlichen Beurteilungen für eine Auswahlentscheidung in Betracht kommen, in welchen Fällen dies der Fall sein kann und insbesondere, wann eine Auswahlentscheidung allein auf andere Instrumente als dienstliche Beurteilungen gestützt werden kann, sollte nicht nur in Verwaltungsvorschriften geregelt werden oder einer praktischen Übung folgen, sondern normativ geregelt werden (vgl. oben unter C. II.).
